CSDJ - F11001010200020150278300ADJUNTA20151015154153-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Siete de octubre de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 06 de octubre de 2015 2783 Radicado 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 084 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Treinta y Uno Administrativo Oral –Sección Terceray Veintiséis Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá, con ocasión de la acción de “Reparación Directa”, promovida a través de apoderado por la Nueva Empresa Promotora de Salud EPS contra la Nación –Ministerio de Salud y Protección Social –FOSYGA-. ANTECEDENTES PROCESALES La Nueva Empresa Promotora de Salud EPS interpuso en octubre de 2013 medio de control denominado “Reparación Directa”, contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA, a fin de que se declare responsable a las demandadas por los daños antijurídicos causados por el no “pago del ciento por ciento (100%) del valor recobrado por concepto de la prestación de servicios de salud descritos y que no están cubiertos en la UPC del POS, servicios que fueron suministrados por la EPS dando cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República

y/o que fueron autorizados por el Comité Técnico Científico –CTC y que se reitera, no fueron pagados por el FOSYGA en su totalidad”, en consecuencia se le condene al pago de la suma de $264.320.560,oo discriminados según relación de servicios prestados que adjuntó. Los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto la demanda al Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral –Sección Tercerade Bogotá, despacho judicial que luego de haber dado el trámite y producido varias actuaciones, por auto del 25 de junio de 2014 resolvió declarar su falta de jurisdicción para conocer el asunto y ordenó la remisión del expediente al reparto de los Juzgados Laborales de esta ciudad capital, pues con apoyo en precedente de esta Sala Superior (Rad 201302347-00. M.P. Dra Julia Emma Garzón de Gómez del 30 de octubre de 2013), estimó que “…en el presente caso conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, se observa que esta se dirige a obtener el pago de las solicitudes de recobro por los servicios que se afirman prestados por la NUEVA EPS a sus afiliados, servicios que se afirman no fueron reconocidos ni cancelados por la entidad demandada , al no estar incluidos en el POS y por ende no costeados por las Unidades de Pago por Capitación –UPC”. Providencia objeto de recurso de reposición pero negado en su momento. A su turno el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del 18 de julio de 2015, resolvió promover el colisión negativa de

jurisdicción y dispuso la remisión del expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria a fin de que resuelva el conflicto planteado, porque “…lo pretendido por la entidad actora en su demanda, es el reconocimiento de los perjuicios materiales originados en la negación del pago total de los recobros por parte del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓNB SOCIAL como director del Fondo de Solidaridad y Garantía , FOSYGA, y no como institución prestadora de salud (IPS) ni tampoco entidad promotora de servicios de salud (EPS) en la forma establecida en las normas de seguridad social, por lo que la acción u omisión del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA está a cargo del Ministerio de Salud, siendo ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1437 de 2011, antes citado, ser debatida dentro del trámite de la Acción de Reparación Directa dispuesta en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, para obtener la reparación del daño antijurídico producido, en el presente caso, por la omisión del pago de los recobros por la prestación del servicio de salud por parte del ministerio demandado como administrador del FOSYGA, más no, se insiste, como institución prestadora de servicios (PS) o entidad promotora de salud (EPS)”. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los

Juzgados antes identificados. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y

competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto en concreto y la solución. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades judiciales arriba anotadas por el conocimiento de la acción de “Reparación Directa”, 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. promovida a través de apoderado por la Nueva Empresa Promotora de Salud EPS contra la Nación –Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA, a fin de que se declare responsable a las demandadas por los daños antijurídicos causados por el no “pago del ciento por ciento (100%) del valor recobrado por concepto de la prestación de servicios de salud descritos y que no están cubiertos en la UPC del POS, servicios que fueron suministrados por la EPS dando cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República y/o que fueron autorizados por el Comité Técnico Científico –CTC y que se reitera, no fueron pagados por el FOSYGA en su totalidad”, en consecuencia se le condene al pago de la suma de $264.320.560,oo discriminados según relación de servicios prestados que adjuntó. Entonces, tal como está presentada la demanda y la relación que hace de las cuentas y servicios efectivamente prestados que dice fuera del POS, involucra la prestación del servicio de salud a los afiliados y beneficiarios de la EPS demandante y que por ser de forzosa prestación utiliza el recobro ante el FOSYGA -Ministerio de Salud, bien puede determinarse que se está en presencia de una controversia surgida al interior del sistema de seguridad

social en salud, independientemente del nomen juris que se de la demanda, y surge determinante además, que no interesa el acto jurídico que se controvierta conforme a la norma especial de competencia dada para casos de seguridad social. Ahora, conforme lo previó el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 -Nuevo Código Contencioso Administrativo-, vigente a partir del 2 de julio de 2012 año, su normativa “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia” (se resalta fuera del texto). Razón legal para que el caso de autos, sea resuelto conforme a esa normativa, por el hecho de haberse presentado la demanda en octubre de 2013, lo cual implica las variantes que se hayan incluido en materia de competencia, a fin de determinar a qué jurisdicción corresponde el asunto de autos, bajo el entendido además, que las derogaciones si bien pueden ser tácitas respecto de asuntos propios de la jurisdicción, cuando se derogan asuntos inherentes o por fuera de aquellos de su naturaleza, la misma debe ser expresa, en aras de evitar ambigüedades y confusiones en su interpretación y aplicación. Así las cosas y verificada la normatividad que rige los diferentes asuntos, el supuesto de hecho no está dado entre los asuntos que compete tramitar la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa por ninguno de los medios de control denominado a su alcance, tampoco está controvirtiendo contrato estatal dado entre los extremos de la litis, sin que tenga incidencia lo previsto en el artículo 297 de esa misma codificación, que tuvo a bien calificar los

documentos constitutivos de título para efectos de ese Código. Al respecto se trae a colación providencia reciente, entre otras, que sobre el tema viene aprobando la Sala2 en aras de la unificación temática y la seguridad jurídica: “(…) En síntesis, luego de fracasado y terminado el trámite administrativo del recobro con glosas confirmadas, se pretende por la vía judicial obtener el pago de lo que la EPS… recobró al Fosyga. Por ello se solicita a la administración de Justicia 2 Radicado No. 201402499-00. Aprobado en sesión . M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño declarar que el Estado, mediante el Ministerio de Salud y Protección Social y con cargo a la subcuenta de compensación del Fosyga, tiene la obligación de pagar a la EPS demandante dichos valores, junto con sus respectivos intereses moratorios. Habida cuenta de lo anterior y, aplicando al caso concreto el marco normativo que se expuso en abstracto en el punto 3.1 de esta providencia, la Sala considera que el presente conflicto debe ser dirimido asignándole el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, pues se está claramente en presencia de una controversia derivada de devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, asunto tipificado en el artículo 41, literal f) de la ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, como un litigio del sistema general de seguridad social en salud. Igualmente, resulta evidente que la demanda presentada por la EPS-S Emssanar

no corresponde a un proceso judicial relativo a la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen sea administrado por una persona de derecho público, en los términos del artículo 104.4 del CPACA. Por lo cual se corrobora que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de dicho asunto en el ámbito del derecho de la seguridad social. Tampoco se aprecia que se trate en estricto sentido de una demanda de reparación directa, toda vez que sus fundamentos no dejan entrever una omisión o una operación administrativa, ni mucho menos un "daño especial", distinto de la controversia por devoluciones o glosas que es propia del sistema de seguridad social en salud, entre actores de dicho sistema, sobre recursos del sistema y derivada de la prestación de servicios de salud NO POS a usuarios del sistema. Adicionalmente, se resalta que no puede tampoco sostenerse que se trate de un proceso ejecutivo, pues la facturación recobrada no fue aceptada, sino justamente devuelta con glosas. Así las cosas, el asunto le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, la cual está llamada a conocer -a prevención con la Superintendencia Nacional de Salud - de los conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del sistema general de seguridad social en salud”. Además ha de apreciarse la norma particular que rige ese tipo de compromisos adquiridos con ocasión de la prestación del servicio de salud, especialidad que no puede ser inadvertida por este juez del conflicto, cuya primacía sobre las normas generales de competencia es un principio de obligatoria observancia. Se trata del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, que constituye el marco

general del desarrollo legal en materia de seguridad social para efectos del manejo y administración de los recursos, el cual preceptuó que la contratación se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público”, pero al no presentarse contrato alguno con esas condiciones especiales que le cambie la naturaleza de convención privada a estatal, para ser controlada por el derecho administrativo, el asunto debe seguir el curso previsto en la legislación ordinaria para su resolución. Es que no por tratarse la demandada de una entidad pública, puede considerarse el factor orgánico como determinante en la solución del conflicto, pues dicho criterio no tiene la potestad de derogar normas especiales que rigen cada materia, más aún, cuando en estos casos se trata del sistema de seguridad social integral, en tanto la reclamación proviene de los servicios de salud cancelados por la NUEVA EPS, que dice no estar obligada, pero por recobro acude conforme a la Ley a la entidad encargada de ello, situación que actualiza la previsión normativa del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 en sus numerales 4 y 5, cuyo tenor literal reza: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”

(se resalta fuera de texto).

Primer precepto afianzado en el artículo 622 del Código General del Proceso que dejó en cabeza de los Jueces Laborales “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”, y como se aprecia en los autos, ningún contrato sobre el tema se puso de presente, pues se trata de obligaciones que surgen al interior del sistema por servicios no POS. Tampoco puede pasar inadvertido el hecho que la seguridad social integral es un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, preceptos y procedimientos inherentes a varios regímenes, entre ellos el de salud en aras de procurar la efectiva realización de principios como solidaridad eficiencia y universalidad enunciados en la Constitución Política, desarrollados por la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias, en una comprensión de competencias atribuida a los Jueces Ordinarios, sin que el carácter de la relación de cuentas y servicios para el cobro sea de origen en un contrato estatal. Es decir, como se viene advirtiendo por la Sala, “para casos como el presente, se atiende un criterio meramente objetivo para resolver la controversia entre los despachos judiciales enfrentados”3, porque existiendo norma expresa como la mencionada en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, que le otorga al derecho privado la competencia para conocer de las relaciones comerciales generadas por aplicación de la seguridad social en salud, es comprensible que para los cobros a realizar a las entidades pertenecientes a ese sistema general, no importe el régimen de contratación

que las rija, conociéndose como se conoce, que el servicio entre entidades del sistema de seguridad social en salud se presta por referencia4 como reza el Decreto 4747 de 2007. Y, se insiste, no se tiene en autos contrato estatal alguno o convención que haya concebido entre las partes cláusulas exorbitantes, como para despejar dudas y asignar competencia a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, en tal evento dar aplicación al artículo 216 en cita, se relacionaron cuentas y servicios para el cobro generadas por la prestación de ese servicio por parte de las diferentes IPS a los afiliados y beneficiarios de la EPS demandante. 3 Radicado No. 201401554-00 , aprobado en Sala No. 052 del 16 de julio de 2014 4 Ese concepto de referencia y contrareferencia, consiste en el conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnico administrativas que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integridad de los servicios en función de la organización de la red de prestación de servicios definidos por la entidad responsable del pago. Por lo tanto, la referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud, mientras que contrareferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de referencia, da al prestador que remitió. No es del caso entonces obviar la naturaleza del litigio, no otro que un tema de seguridad social en salud, a través de la diferencia surgida en entidades prestadoras de ese esencial servicio, en aras del recobro de lo

presuntamente debido. Corresponde entonces a un asunto inherente a la unidad del sistema, cuya integración, conforme al artículo 55 de la Ley 100 de 1993, hace relación a las instituciones prestadoras del servicio de salud, públicas, privadas, mixtas, sin que sea de recibo considerar por fuera del sistema integrado la ejecución de la dicha prestación Incluso, de acuerdo la Sala con lo sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bien puede afirmarse que “a la unidad del sistema debe corresponder a la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El sistema general de seguridad social en salud está integrado, y en el numeral 3 dice: Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas; el sistema quedaría desmembrado si se considera que las manos que ejecutan las prestaciones son ajenas al sistema; pero más que ello es una especie de capitación, si los jueces laborales y de seguridad social no pudieran conocer del contenido de la relación capital, la prestación de salud y una manera absurda de entender la integridad de la competencia, si se le limita a conocer de las relaciones instrumentales, como si hubiera interés en controvertirlas sin procurar al mismo tiempo obtener el otorgamiento de la atención medica por ejemplo, o reclamar por la forma en que esta se prestó. Además el numeral artículo 2(sic) del C.P.L. modificado por la Ley 712 de 2011, en

su artículo 2 dispone “La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de …4: Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. (…) Así las cosas, habiendo disposición legal que asigne la competencia de los asuntos de la seguridad social, y en este caso, entre Entidades de Seguridad Social …, es competente la jurisdicción ordinaria laboral”5 (se resalta fuera de texto). Así mismo sostuvo en providencia anterior esa misma Colegiatura de Casación (expediente No. 21676. Providencia del 4 de noviembre de 2009, que “…no cabe duda de que tratándose de una controversia entre entidades del sistema de seguridad social, que tiene su origen la prestación de servicios de salud por parte de la IPS afiliado a la E.P.S. es de la seguridad social, nada desvirtúa tal carácter, el que se acuda a formas comerciales – facturas cambiarias, contratos – para acreditar el servicio prestado”, argumentos que en nada cambian para resolver la adscripción de competencia por jurisdicción en el asunto sub-lite, en tanto como antes se advirtió, no se está en una controversia de tipo contractual sino en la búsqueda de la cancelación de unos servicios prestados que soporta en facturas y cuentas de cobro. En armonía con lo expuesto, se dirimirá el conflicto asignando la competencia para conocer del asunto sub-lite, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 5 Expediente No. 30621 de fecha 22 de enero de 2008 PRIMERO.- Dirimir el conflicto suscitado declarando que la jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria, representada por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, Despacho judicial al que se remitirá este expediente conforme lo motivado en esta providencia. SEGUNDO.- Envíense las presentes diligencias al citado Juzgado y copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral –Sección Tercerade esta misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial