CSDJ - F11001010200020150280000ADJUNTA20160308090341-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201502800 00 C Aprobado según Acta No. 20 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 4 Seccional de Pasto y la Penal Militar por el Juzgado 9 de Instrucción Penal Militar, de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta por la muerte de una persona que fue identificada como JORGE ÁLVAREZ GIRALDO, por los hechos ocurridos el 17 de agosto de 2009, en el sector de Santa Rosa – en Policarpa Nariño. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal que dan origen a este conflicto de jurisdicciones fueron puestos en conocimiento al Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, el día 17 de agosto de 2009, por parte del Teniente Lanchero Casas Sergio por medio del cual informa los hechos sucedidos el 17 de agosto del 2009, así: “Manifiesta que sobre las 06:30 horas llegó a unas coordenadas donde se observa con 260º distancia 600 metros presencia de personal armado sobre unas posiciones de combates y trincheras, ordenó al primer equipo ubicar un observatorio le

informan sobre los movimientos de un grupo aproximado de 5 personas camufladas y con armas largas, con otros tres se acercó al punto, utilizando la táctica de arrastre bajo, cuando estábamos cerca a uno de los terroristas fuimos detectados por lo que inició fuego contra este equipo, mientras tanto con los otros dos equipos inició fuego y movimiento buscando acercarse más a ellos y ordené al equipo abrir fuego sobre unas matas de menta ya reconocidas, el contacto armado se mantuvo durante 30 minutos aproximadamente, luego de esto llegó apoyo helicoportado de Ponal y el segundo pelotón de la compañía, por lo que iniciamos registro hacia diferentes sectores en búsqueda de terroristas que mantenían el fuego desde algunas viviendas cubriendo la salida del personal herido, reagrupé la gente consolidé el terreno y aseguré, acordoné el área en donde se encontraba un terrorista muerto en combate con un fusil AV 47 y un lanza granadas de 40 min…”1 1 Folio 2 del C.o. 1 inst. República de Colombia Página 2 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones En su providencia de fecha 15 de septiembre de 2009 dijo el Fiscal 4 Seccional de Pasto: “…Que de los hechos narrados por el señor teniente SERGIO ALEJANDRO LANCHEROS sobre el día 17 agosto de 2009, en el presente asunto tratándose de que la víctima ha sido muerto en combate y en donde por

manifestaciones del comandante del escuadrón militar, se hace conocer que presuntamente la persona que se ha dado de baja es un sujeto perteneciente a grupos ilegales, sin tener elementos probatorios hasta el momento, que confirmen dicha aseveración; y ante las dudas respecto de que si el hoy occiso pertenecía efectivamente a un grupo insurgente, podemos estar frente una posible acción irregular de las fuerzas del Estado, por ello es preciso que la investigación deba adelantarse en la Unidad de Derechos Humanos…”2 Una vez llega la investigación a conocimiento de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General del a Nación, el Fiscal Especializado, señala: “…La investigación se encuentra en sus comienzos, fuera de los actos urgentes llevados a cabo por la Unidad del CTI, la fiscalía nada ha hecho para acreditar su hipótesis de que podemos estar frente a una posible acción irregular de las fuerzas del estado, en nuestro criterio elaborar un programa metodológico con las posibles hipótesis de la acción irregular del ejército, no debe dudar el señor fiscal seccional en enviarnos las diligencias a esta unidad por competencia funcional y territorial, pero hasta tanto esto ocurra, la competencia para iniciar la presente investigación por un posible homicidio, radica en cabeza de dicho funcionario por los mismos factores. De otra parte y muy respetuosamente nos permitimos recordarle al señor fiscal seccional que los fiscales especializados de la unidad de asuntos Humanitarios, no conocemos de investigaciones en prevención. Por lo que se dispone devolver las diligencias al señor fiscal cuarto seccional…”3 Conociendo nuevamente de la investigación la Fiscalía 4 Seccional de Pasto con fecha 26 de julio de 2010, señala:

“… Examinado el asunto que nos ocupa es evidente que la competencia para conocer de estas diligencias radica en la justicia Penal Militar por cuanto se trata de la muerte violenta del señor JORGE ESTEVEN ÁLVAREZ GIRALDO, fallecido en el sector de vereda Santa Rosa, municipio de Policarpa el 17 de agosto de 2009 en medio de un combate con efectivos del Ejército Nacional comandados por el Teniente SERGIO ALEJANDRO LANCHEROS. Hasta el momento se indica que la muerte es el resultado de un acto propio de servicio, opera en este caso la figura del fuero penal militar y por ende la investigación corresponde al Juzgado Penal Militar…”4 2 Folio 227 del c.o. 1 inst. 3 Folio 243 a 244 del c.o. 1 instt. 4 Folio 267 del c.o. de 1 inst. República de Colombia Página 3 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones Por su parte, el Juzgado 9 de Instrucción Penal Militar de Pasto, en providencia del 27 de agosto de 2015, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a esa jurisdicción por cuanto: “…Se debe advertir que dicha duda en torno a la presente investigación se deriva por una parte, de la prueba pericial representada en los resultados negativos del experticio balístico del fusil que aparentemente el hoy occiso disparó, pues según tal pericia, el arma en cuestión no fue disparada. Ante tales dudas, y teniendo en

cuenta la posición del Ministerio Público, es pertinente señalar que el desconocimiento del principio de in dubio pro jurisdicción ordinaria podría configurar una vía de hecho y un error jurisdiccional por quebrantamiento del principio del juez natural, pues en todos casos la existencia de duda hace que la competencia deba ser radicada en la justicia peal ordinaria…”5 CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6º, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de

2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente 5 Folios 609 a 610 del c.o. de 1 inst. República de Colombia Página 4 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones 2.- Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, por la muerte de una persona que fue identificada como JORGE ÁLVAREZ GIRALDO por los hechos ocurridos en enfrentamiento el 17 de agosto de 2009 en el sector de Santa Rosa, en Policarpa Nariño, contra miembros del Ejército Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde,

constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y República de Colombia Página 6 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del

fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente6, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado7. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar 6 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 7 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Página 7 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les

ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. 2.2. Elementos del fuero castrense Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar

tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez

natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De los hechos ocurridos el 17 de agosto de 2009, en el sector de Santa Rosa, Policarpa Nariño, que conoce inicialmente la Fiscalía 4 Seccional de Pasto, se tiene que esta se investigación es para esclarecer la muerte de una persona en combate contra personal al Servicio del Ejército Nacional.

2. De los hechos materia de estudio, investigados por la Fiscalía, CTI y reseñados por el Fiscalía 4 Seccional de Pasto, y en palabras del Juez 9 de Instrucción Penal Militar de Pasto es claro que: “…en este Juzgado se adelanta el proceso penal con radicación 021, el mismo que su etapa primigenia fue conocido por la Fiscalía 4 Seccional, autoridad que mediante resolución de fecha 26 de julio de 2010 la remitió por competencia a la Justicia Penal Militar,…”

3. Asimismo por parte del Procurador Judicial Penal 279 quien hace un análisis detallado de las declaraciones surtidas por los hechos, las pruebas y los testigos, consideró: “…Que si bien los aquí sindicados del delito de Homicidio, para la

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones época de los hechos, eran miembros del Ejército Nacional, ante el manto de duda

y de haber sido en actos presuntos del servicio, conforme a los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, la competencia para investigar radica en la Justicia Penal Ordinaria. Ante la duda que se nos presenta sobre la muerte del señor JORGE ÁLVAREZ GIRALDO, si realmente fue un enfrentamiento militar entre el Ejército con los presuntos malhechores o, si el hoy occiso, fue ultimado por los institucionales, se genera una duda razonable de cómo sucedieron realmente los hechos…”8 Aunado a lo anterior se tiene la declaración del investigador criminalístico del CTI para la época de los hechos Luis Carlos Torres señala: “…lo que más me llamó la atención fue la postura del cadáver el cual se encontraba en posición de cúbito abdominal con sus piernas, no recuerdo que una de ellas si la tenía semiflexionada, pero sus brazos se encontraban flexionados con las manos en dirección hacia adelante, es como si le hubieran dado la orden de que se esté quieto y en ese instante cae en la postura ante mencionada…” 9 De los hechos, y del material probatorio recolectado en el proceso investigativo se tiene que existe duda en el enfrentamiento armado en despliegue de la misión táctica rey 1, tropas del Batallón Boyacá ocasionaron la muerte de JORGE ÁLVAREZ GIRALDO, presunto integrante de las ONT FARC, por cuanto del informe de Balística a (folio 239) se tiene la imagen Nº 4 la cual estable en detalle lo siguiente: “… Se detalla la boca de fuego del arma de cuyo interior se extrae un taco de papel, recubierto de óxido, indicando que el arma de fuego no ha sido

disparada…”. Finalmente del arma que se le encontró al occiso JORGE ÁLVAREZ GIRALDO en el lugar de los hechos, que genera a todas luces una gran duda para establecer que en realidad durante el enfrentamiento que duró aproximadamente 30 a 40 minutos según el informe rendido por el Teniente Lancheros Casas y las versiones libres de las diligencias que reposan en el plenario donde ratifican que el fuego cruzado duró ese tiempo, son hechos que desbordan el campo del fuero del cual gozan estos servidores, así lo considera la misma justicia castrense, debiendo 8 Folio 568 a 572 del c. copia 3 9 Folio 182 a 184 del c. copia 3 República de Colombia Página 10 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 4 Seccional de Pasto, para que sin más dilación se prosiga el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 4 Seccional de Pasto, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la

parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 9 de

Instrucción Penal Militar de Pasto.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201502800 00 C Conflicto de Jurisdicciones Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Página 12 Rama Judicial

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