CSDJ - F11001010200020150285300ADJUNTA20151009070102-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta de septiembre de dos mil quince Registro de proyecto: 29 de septiembre de 2015 Radicado. 110010102000201502853-00

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Aprobado según Acta Nº. 82 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir la impugnación de competencia entre jurisdicciones realizada por los apoderados de confianza de los miembros de la fuerza pública implicados dentro de la audiencia de formulación de acusación adelantada ante Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con ocasión del proceso penal que se sigue contra Javier Orlando Murcia Monroy, Yury Isleny Rodríguez García, Camilo Ernesto Chavarro Murillo, Luz Marina de la Peña Rozo y José Gregorio Luna Murcia, por los punibles de homicidio en modalidad culposa y lesiones personales. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Fiscalía Quinta Seccional de Bogotá – Unidad de Vida-1 así, “Hacía las 4:30 a.m del día 15 de septiembre de 2013 se encontraban más de cien persona departiendo al interior del 1 Folio 33-38 C.O establecimiento de comercio denominado “Club Privado Deportivo Night Club”, en donde desde la noche anterior venían dedicándose a la ingesta de bebidas embriagantes y en general a divertirse con ocasión de celebrarse el día del amor y la amistad. (…)

Dentro de ese contexto y forma de operar, en la madrugada del día 15 de septiembre de 2013, promediando las 4:00 am, en momentos en que precisamente se encontraba el establecimiento bajo situación de infracción manifiesta en el incumplimiento del horario, fue ello detectado por las cámaras de seguridad de la policía que en forma permanente pasaba revista al sector. (…) Enterado de ello, promediando las 4:30 am arriba al establecimiento night club una patrulla de la policía con las torreras encendidas desde donde descienden una señorita patrullera de la policía nacional de nombre Yury Isleny Rodríguez García y el alférez alumno Camilo Ernesto Chavarro Murillo, acusado en ese asunto. (…) se aproximaron pues estos dos uniformados a la puerta de entrada del night club que ya se encontraba cerrado ante el hecho de haberse percatado de la presencia de la policía. De esta manera tocan en repetidas oportunidades y quedan a la espera de que se les abra sin obtener respuesta alguna y pasados unos minutos hace presencia en la puerta de entrada el señor TE Javier Orlando Murcia Monroy, quien se encontraba al mando y venia junto con dicha patrullera como tripulante y el alumno en mención. En vista de que la puerta no era abierta por quienes tenían la obligación y el deber de hacerlo, los policías continuaron sin embargo golpeando la puerta, sin que se les prestara ninguna atención (…) fue en ese momento que el alférez Camilo Ernesto Chavarro Murillo, bajo el mando y supervisión del señor Teniente Javier Orlando Murcia Monroy, acompañado de la Patrullera Yury Isleny Rodríguez García, comenzó agitar un tubo de gas

pimienta procediendo a rociarlo por debajo de la puerta de entrada, hecho esto, quedaron los tres uniformados a la espera de que el gas hiciera su efecto, manteniéndose expectantes a la entrada del inmueble, pero como tampoco se obtuvo ninguna respuesta por parte del portero o la dueña y administradora del lugar, decidió entonces el alférez repetir una, otra y otra vez este procedimiento de esparcir gas bajo la puerta, acción que ejecutó en por lo menos cuatro oportunidades siempre en presencia, bajo la aprobación supervisión y aval tanto del señor Teniente Javier Orlando Murcia Monroy y la Patrullera Yury Isleny Rodríguez García. (…) Pero si se trataba era que se desalojara el establecimiento para ejercer controles policiales, perfectamente habría bastado al efecto el empleo de variados medios alternativos, mas no agresivos ni violentos a partir por ejemplo del uso de la simple persuasión y razonamiento, el uso de megáfonos o su apostamiento a la entrada a la espera de que algún momento abrieran la puerta y empezaran a salir las personas, incluida la administradora o sus empleados en completo orden y tranquilidad. (…) El portero decidió abrir una sola hoja de la puerta, ya que la otra permanecía cerrada con candado, de manera desordenada y sin ninguna instrucción, coordinación, control, habiendo logrado ingresar unos cuantos policías al interior del establecimiento, los demás se dedicaron a pararse justo frente a la entrada. Pese al hecho de haber podido salir varias personas, los uniformados desconocedores de que previamente habían rociado gases al interior, lo que hacían era impedir con sus propias humanidades que la gente saliera en

completa tranquilidad y orden (…) así las cosas, por el efecto de los gases latentes en el ambiente sobre las escaleras, ello produjo que las personas se empezaran a concentrar allí en masa a lo largo de las mismas buscando desesperadamente la salida pidiendo con insistencia que se les abriera de nuevo la puerta. Sin embargo para cuando el portero decidió abrir por segunda y última vez la misma hoja de la puerta, ya era demasiado tarde, pues ya los clientes empezaban a atascarse a la salida de la misma. (…) Como resultado de esta demencial operación dizque policial, perecieron en el lugar por insuficiencia respiratoria aguda secundaria por asfixia mecánica, cinco mujeres y un hombre, quedando igualmente lesionados varios ciudadanos a causa del aprisionamiento y la fricción con las demás personas atrapadas.” Impugnación de competencia, Dentro de la audiencia de formulación de acusación surtida el 28 de agosto de 2015 ante el Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, los abogados de confianza de la patrullera Yury Isleny Rodríguez García y el teniente Javier Orlando Murcia Monroy manifestaron estar frente a una nulidad de lo actuado con antelación, dado que es la Justicia Penal Militar la competente para conocer de la presente investigación, por el fuero que salvaguarda a los acusados, quienes son miembros de la Policía Nacional y se encontraban adelantando actividades propias de dicha institución. Por la impugnación anterior se dispuso por parte del juzgado de conocimiento remitir el presente asunto a esta Superioridad para que se resuelva la respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, en este caso, impugnación de competencia conforme reza el artículo 341 de la ley 906 de 2004. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las

diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, los abogados defensores de patrullera Yury Isleny Rodríguez García y el teniente Javier Orlando Murcia Monroy, adscritos a la Policía Nacional, dentro de la audiencia de formulación de acusación impugnaron la competencia del Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en virtud a que algunos de los procesados son miembros de la Policía Nacional, razón por la cual estiman que es la Jurisdicción Penal Militar quien debe conocer sobre la investigación de autos.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. Fuero reafirmado en el acto legislativo No. 001 de 2015, cuyo tenor literal reza: “ARTÍCULO 1°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio conocerán las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzga, miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna

las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”. Ahora, el establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policial, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho estando en servicio o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa

de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia , puede admitirse que obra en función del servicio y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son

inherentes al servicio encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes los elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Revisados los hechos relatados por la Fiscalía Quinta Seccional de Bogotá en su escrito de acusación, de ellos se desprende que el actuar de los miembros de la fuerza pública implicados en la investigación al parecer desbordaron la órbita de sus funciones, cuando al esparcir gas pimienta debajo de la puerta de 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. un establecimiento, que se encontraba cerrado, a sabiendas que allí se encontraban civiles, ocasionado con esto un caos y una emergencia que desafortunadamente cegó la vida de 6 ciudadanos y ocasionó lesiones a otros ciudadanos. Aunado a lo anterior no se encontró dentro de la investigación actas, informes,

directrices, etc., donde se estableciera cuáles eran las funciones que debían cumplir los imputados el día de los hechos, en este mismo sentido, tampoco se encontró si el procedimiento aplicado era el establecido para proceder en ese tipo de circunstancias, por lo anterior los punibles cometidos un principio genera duda en cuanto puedan guardan relación con el servicio encargado constitucionalmente de la policía nacional. Como bien estableció la Fiscalía en referido escrito, “es claro y evidente que para el propósito de su visita y presencia en este lugar, los policiales lo único que tenían que haber hecho era constatar que el establecimiento se encontraba funcionado fuera del horario regulado y permitido, tal como lo había reportado el CAD de la Policía y proceder entonces a efectuar las amonestaciones o imponer los comparendos a que hubiere lugar en torno a dar curso a los tramites propios de las sanciones de rigor que seguramente implicarían un nuevo cierre temporal del mismo.” Se desprende entonces que los delitos imputados a los miembros de la fuerza pública, homicidio culposo y lesiones personales, tuvieron lugar por un escenario presuntamente originado por el alférez Camilo Ernesto Chavarro Murillo, acompañado por el Teniente Javier Orlando Murcia Monroy y la Teniente Yury Isleny Rodríguez García, quienes a pesar de estar en horario de servicio su actuar no guarda proporción alguna con las necesidades que las circunstancias ameritaban como tampoco con las propias del servicio. Las medidas aplicadas por los efectivos de la policía nacional, al parecer no son las establecidas para desalojar un bien inmueble que estaba operando por fuera de los horarios permitidos para ejecutar actividades de carácter

comercial, es decir las decisiones tomadas y las consecuencias de éstas no es suficiente que hubieran sido ejecutadas por agentes de policía para ser el factor determinante para adscribir la investigación y juicio a la Justicia Penal Militar, dado que la duda se torna sobre los procedimientos aplicados sobre una población civil, que se encontraba en un espacio cerrado, en el cual no se halló elementos de carácter ilícito y los allí reunidos aparentemente no representaban peligro alguno para la fuerza pública. En complemento de lo anterior, expresó esta Superioridad en decisión del 29 de noviembre de 2011, aprobada mediante acta 112 de la misma fecha6,”de esta manera, y pese a que se ha entendido por esta Corporación que el acto u omisión realizado por un miembro de la fuerza pública debe tener relación con el mismo servicio oficial, para ser asignado el conocimiento a la Justicia Penal Militar, en el presente asunto ante la no obtención de elementos de juicio que permitan verificar cada una de las exigencias establecidas constitucionalmente para asignar el conocimiento a la justicia militar, y que a su vez permitan desvirtuar cualquier sombra de duda frente a la forma como ocurrieron los hechos, la competencia será asignada a la Jurisdicción ordinaria. Así las cosas, en situaciones como la presente, en las que existe algún grado de incertidumbre acerca de qué fue lo que verdaderamente aconteció, como lo ha señalado la Jurisprudencia constitucional, la competencia debe asignarse a la justicia ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general.” 6 M.P José Ovidio Claros Polanco

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE ADSCRIBIR el conocimiento del asunto penal seguido por el punible de homicidio en modalidad culposa y lesiones personales, a la Jurisdicción Ordinaria, por lo tanto, se remitirá el expediente al Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá para lo de su competencia. A los intervinientes se les enterará en la respectiva audiencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLNANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial