CSDJ - F11001010200020150287700ADJUNTA20151105150638-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve de octubre de dos mil quince Registro de proyecto: 27 de octubre de 2015 Radicado. 110010102000201502877-00

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Aprobado según Acta Nº. 89 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir la impugnación de competencia entre jurisdicciones realizada por el apoderado de confianza del ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal, al interior de la audiencia de Formulación de acusación realizada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja dentro del proceso penal con código único de investigación 150016008832201300009, dado que éste es integrante del Resguardo Indigena Muellamués. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Fiscalía 18 Seccional del CAIVAS de Tunja1 así, “los hechos iniciaron a presentarse en el mes de agosto y finalizaron más o menos el día 22 de septiembre del año 2012, en la ciudad de Tunja, Boyacá, en el barrio San Luis, en varias y repetidas oportunidades, en momentos en que el señor Javier Orlando Pastas Cuastumal, accedió 1 Folios 54 a 47 C.O carnalmente vía vaginal a la menor de 13 años de edad I.A.C.R nacida el 28 de septiembre de 1998 y fruto de dichas relaciones la menor quedó en estado de embarazo. Del relato hecho por la víctima, se sabe que entre esta y el hoy acusado,

existió una relación sentimental desde el mes de junio de 2012, hasta el día 24 de septiembre de ese mismo año, fecha en la cual la progenitora envía a su hija I.A.C.R. era una menor de 14 años y toda vez que el hoy acusado, para esa época era el esposo de una prima de la víctima. Javier Orlando Pastas Cuastumal, sabía que estaba accediendo carnalmente y vía vaginal a una menor de 14 años de edad, con su comportamiento vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la menor I.A.C.E. sin que en su conducta se evidencie circunstancia alguna que lo exonere de responsabilidad” adicionalmente el imputado “tiene la capacidad de comprender que acceder carnalmente vía vaginal, a una menor de 14 años de edad, es un delito y que pese a ello así lo hizo”, capacidad que se desprende del hecho que el investigado penalmente es “una persona mayor de edad, con cierto grado de cultura y educación, lleva viviendo en la ciudad de Tunja 7 años, en pleno uso de sus facultades mentales, por lo tanto tenía la capacidad de auto determinarse de acuerdo con esa comprensión Impugnación de competencia, Dentro de la audiencia Formulación de acusación realizada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, el apoderado de confianza del ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal, impugnó la competencia del referido despacho judicial dado que éste es integrante del Resguardo Indigena Muellamués. Por la impugnación anterior se dispuso por parte del juzgado de conocimiento remitir el presente asunto a esta Superioridad para que se

resuelva al respecto. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Recibido el expediente el 15 de septiembre de 2015, la Sala ordenó a través de auto del 16 del mismo mes y año, al Ministerio del Interior, a la Coordinación de la Jurisdicción Indígena del Ministerio de Justicia y del Derecho informar sobre la calidad de indígena del imputado, autoridades judiciales del Reguardo Indígena de Muellamués. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura es competente para resolver la impugnación de competencia promovida por la defensa del ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, adelantada contra ésta, en atención a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que al tenor reza: 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo

Consejo Seccional Artículo 54. TRAMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicara cuando se trate de 10 previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa." (Negrilla y subrayado fuera de texto) Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, el abogado defensor de la ciudadana Javier Orlando Pastas Cuastumal, dentro de la audiencia de formulación de acusación impugnó la competencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito Tunja, en virtud a que el acusado presuntamente pertenece al Resguardo Indigena Muellamués. Aspectos Preliminares. Previo a resolver el asunto bajo estudio, considera procedente esta Superioridad precisar una serie de factores de carácter constitucional que determinan la competencia de la Jurisdicción Indígena. Resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su "(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus

resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos 5 EI fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas Es por esto que la Constitución otorgó y revistió con funciones jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial, ajustados a sus propias normas y procedimientos, bajo la clara salvedad de no contrariar la Carta Política, es de advertir que dichos procedimientos han de guardar relación y ser compatibles con el sistema jurídico nacional, siendo así entonces como no es la jurisdicción indígena

algo sin límites. Según lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, que reza, 5 Sentencia T 605 de 1992 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la Republica; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.6 Es por lo anterior que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, siendo el último en la sentencia T-081 de 2015, donde se establecieron los parámetros que han de concurrir para que la Jurisdicción Indígena conozca de los punibles cometidos por alguna persona que ostente ésta calidad. a. El elemento personal: implica que el acusado de un hecho punible

o socialmente nocivo, pertenezca a una comunidad indígena. Alrededor de este asunto, se han establecido dos supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente 6 Sentencia T 522 de 2003 por el ordenamiento nacional ‘en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta’; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta ‘(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos’.”7 b. El elemento territorial: surge del propio artículo 246 de la Constitución Política, el cual establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su propio ámbito territorial. Aquí también se han previsto dos criterios de interpretación: “(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga

un efecto expansivo: ‘Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales’.”8 c. El elemento institucional u orgánico: implica verificar si al interior de la comunidad indígena existe un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales, y una serie de procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Se ha entendido que este elemento está compuesto, a su vez, por tres criterios de interpretación relevantes: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado; la conservación de las costumbres e 7 Sentencia T-002 de 2012, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. 8 Íbidem. instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos9 y la satisfacción de los derechos de las víctimas.”10 d. El elemento objetivo: se refiere a la naturaleza del bien jurídico presuntamente afectado. Concretamente, impone analizar si éste es de interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. Los criterios anteriormente señalados se encuentran íntimamente relacionados, de manera que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos y que, de esta manera, permita responder de garantizar los derechos de todos los involucrados en el asunto. Señaló la Corte Constitucional que: "(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)"11 Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción Competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cual es el alcance de cada uno de ellos. 9 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social” 10 Sentencia T-921 de 2013, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

11 Sentencia C 139 de 1999. M.P Carlos Gaviria Díaz Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando qué criterios " no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las victimas Del caso en concreto: Esta Superioridad, mediante auto del 16 de septiembre de 2015, con el fin de obtener información tendiente a esclarecer la situación del ciudadano

JAVIER ORLANDO PASTAS CUASTUMAL, ordenó,

I. Oficiar al Resguardo Indígena de Muellamués, PARA QUE DE FORMA INMEDIATA se sirva informar con destino a las presentes diligencias, lo

siguiente:

1. Certifique si el señor Javier Orlando Pastas Cuastamal, identificada

con la cédula de ciudadanía No. 1’088.649.034 de Guachucal-Nariño pertenece a referido resguardo2. Informe cuáles son las autoridades judiciales que tienen establecidas dichos resguardos, cómo funcionan y cómo están estructuradas.

3. Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el resguardo para juzgar los distintos delitos cometidos por sus integrantes, específicamente el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

4. Cuáles son las penas establecidas para castigar dicha conducta,

cómo se ejecutan y quién las ejecuta.

5. Así mismo deberá allegarse copia de los Estatutos Internos del Resguardo donde esté consignada la anterior información.

II. Oficiar a la Coordinación de la Jurisdicción Indígena del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Organización Nacional indígena de Colombia y al Ministerio del Interior, para que DE FORMA URGENTE se sirva allegar la siguiente información del Resguardo Indígena de

Muellamués:

1. Certificar por medio del registro nacional de indígenas a que resguardo pertenece el señor Javier Orlando Pastas Cuastumal.

2. Cuáles son las autoridades judiciales que tiene establecidas dicho resguardo, cómo funcionan y cómo están estructuradas.

3. Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el resguardo para juzgar los distintos delitos cometidos por sus integrantes.

4. Cuáles son las penas establecidas para castigar dichas conductas, cómo se ejecutan y quién las ejecuta.

El representante legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC-12 referente al ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal manifestó que “una vez consultada la base de datos de contratos de 2014 y 2015 esta organización no encontró vinculación contractual con JAVIER ORLANDO PASTAS CUASTUMAL.” Así mismo el Cabildo del Reguardo Indígena de Mulellamués, dentro de la investigación penal en escrito del 5 de febrero de 201513, certificó que el ciudadano JAVIER ORLANDO PASTAS CUASTUMAL, pertenece a dicho resguardo. 12 Folio 12 C.O

13 Folio 82 C.O Ahora bien analizado el material documental allegado y relacionando con éste los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T 002 de 2012 en la cual expuso: En lo relativo al elemento personal, con el que se pretende señalar que el ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal debe ser juzgado de acuerdo a las normas y las autoridades propias de su comunidad, se tiene que la Corte Constitucional estableció parámetros para determinar cuándo confluye este elemento para adscribir el conocimiento de un asunto penal a la jurisdicción indígena. Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio El acusado de un hecho punible o socialmente de interpretación ineludible para el juez, cuando el nocivo pertenece a una comunidad indígena. investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una conducta a. En principio, los jueces de la República son sancionada solamente por el competentes para conocer del caso. Sin embargo, ordenamiento nacional por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una conducta b. Ya que en este caso la diferencia de sancionada tanto en la jurisdicción racionalidades no influye en la comprensión del ordinaria como en la jurisdicción indígena carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Lo anteriormente expuesto en el presente caso ha de ser evaluado muy detalladamente, dado que el ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal, si pertenece al Indígena de Mulellamués razón por la cual posee la calidad de indígena, aunque no es esto el único factor a evaluar para que únicamente el proceso penal seguido en su contra ha de ser conocido por la Jurisdicción indígena como se pasa a explicar. El Reguardo Indígena de Mulellamués certificó que el ciudadano Pastas Cuastumal pertenece al mismo, pero se tiene que éste no habita en el resguardo desde aproximadamente el año 2008, hecho constatable del testimonio rendido por la de la señora Gloria Nelly Espitia ante la Fiscalía el 26 de Julio 201314, quien señaló ser la madre la de pareja del imputado, unión que se dio a partir del año 2009 y de la cual existe un hijo menor. Referido testimonio se evidencia, credibilidad, serenidad y acorde

cronológicamente con lo expuesto dentro de toda la investigación penal, y es suficiente para esta Sala expresar, que pese a la calidad de indígena del 14 Folios 40 a 44 C.O imputado no es un dato menor que éste ya no habita en el resguardo, hecho trascendental para establecer que no basta con ser indígena para que los delitos cometidos por fuera del cabildo han de ser conocidos por esa Jurisdicción, pues es necesario pertenecer a la comunidad, participar ACTIVAMENTE de las actividades realizadas culturalmente involucrados, circunstancias que evidentemente no concurren en la presente investigación, pues el ciudadano Pastas Cuastumal desde más de 6 años está radicado en la ciudad de Tunja, donde inclusive tuvo un empleo en la empresa CSS Constructores S.A hasta el mes de febrero de 201515 tal y como fue acreditado por la Jefe de Gestión Humana. Lo anterior permite establecer entonces que no se cumple plenamente con el factor personal, pues como se ha dicho en antelación, el imputado desde un tiempo considerado no reside en el resguardo y tampoco participa en las actividades del mismo y aunado a ello formó un familia con una persona completamente ajena a las costumbres de la comunidad. En complemento de lo anterior, se puede afirmar que el ser indígena no se trata de un mero formalismo la pertenencia al grupo, no es acto simbólico es de vital importancia la existencia de una profunda significancia ser miembro del grupo, que lleva consigo principios de conservación de todo aquello tradicionalmente vivido, respetando ancestros, culturas y formas de actuar que implica mantener una identidad propia, pero cuando se abandona el

cabildo y se toman costumbres ajenas a las de la comunidad, como en el caso de estudio, tomar por pareja a una ciudadana del común y conformar una familia con ella, se está desplazando las creencias del resguardo para adoptar las de la sociedad en general, generando con ello un desarraigo de las creencias y comportamientos que permiten diferenciarlo como indígena. 15 Folio 70 C.O Para mayor precisión con basamento en decisiones del orden constitucional, en el Auto 045 de 2012, constituida la Corte Constitucional en Sala de seguimiento, citó la sentencia T-1103 de 2003, cuya trascripción se trae a colación en lo referente a la calificación de existencia de un grupo étnico, en el siguiente texto: “sus miembros (i) tiene un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida”. Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos”16 (el resaltado es del texto). Significa esto que no es solo hecho de pertenecer al resguardo indígena el que le da la categoría de tal, sino continuar con la cultura y promulgarla en

todo momento, circunstancia que desconoció por completo el ciudadano Pastas Cuastumal que no solo se marchó del Resguardo Muellamués, sino que no se evidencia desde el año 2009 vínculo alguno con el cabildo, razón por la cual no se puede entonces esperar y mucho menos solicitar que sea esta Jurisdicción el que investigue y sancione el punible cometido contra una menor de edad, que de paso sea dicho NO ES INDÍGENA. 16 Como se dijo, la trascripción responde a la que hizo la misma Corte Constitucional en el auto 045 de 2012, referenciando la misma corporación la sentencia t-1103 de 2003 de donde dice extrajo el argumento en cita (pertinente aclarar que al examinarse la t-1103 en cita, la misma da cuenta de asunto pensional) Con respecto al elemento territorial mediante el cual cada comunidad puede juzgar las conductas que tienen ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. En el caso objeto de controversia se tiene que es imposible que confluya este elemento, pues como se dijo con antelación, el punible cometido por el imputado no tuvo lugar en territorio indígena alguno, por el contrario los hechos acaecieron en la ciudad de Tunja, Boyacá, barrio San Luis, donde de manera algo clandestina el imputado inició una relación sentimental con una menor de 14 años, con la cual sostuvo relaciones de tipo sexual, a pesar de conocer la edad de la víctima, pues sea de paso aclarar es familiar de la pareja sentimental del ciudadano Pastas Cuastumal, hecho altamente relevante, en el sentido que éste tenía conocimientos previos de la edad de la víctima. En lo relativo al elemento institucional u orgánico, de forma enfática, la

Corte Constitucional ha considerado indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañados por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos y aceptados en la comunidad”17 conformado por: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1.La Institucionalidad es presupuesto esencial elemento indaga por la existencia de para la eficacia del debido proceso una institucionalidad al interior de la en beneficio del acusado: comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, 17 Sentencia T 002 de 2012 Dicha institucionalidad debe de su intención de impartir justicia constituye una estructurarse a partir de un sistema de primera muestra de la institucionalidad necesaria derecho propio conformado por los para garantizar los derechos de las víctimas. usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados 1.2. Una comunidad que ha manifestado su en la comunidad; es decir, sobre: (i) capacidad de adelantar un juicio determinado no cierto poder de coerción social por parte puede renunciar a llevar casos semejantes sin de las autoridades tradicionales; y (ii) otorgar razones para ello. un concepto genérico de nocividad social 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente.

2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social18.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 18 En este sentido, “no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción”. Sentencia T-617 de 2010.

En el presente caso el Resguardo Indígena de Muellamués, a pesar de haber acreditado que el ciudadano Javier Orlando Pastas Cuastumal pertenecía a su comunidad, los representante de dicha comunidad no acudieron al proceso penal la cual fueron debidamente citados como se evidencia en los oficios 519 y 520 del 15 de mayo de 201519 y entregados a los señores Braulio Caipe y Oscar Andres Cautin, quienes fueron las personas que certificaron que el imputado pertenecía al resguardo ya citado , donde se les

informó la realización de la audiencia de formulación de a