CSDJ - F11001010200020150300900ADJUNTA20151016122855-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 15 de octubre de 2015 Aprobado según Acta No. 086 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201503009 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones.

Colisionantes: Juzgado Civil del Circuito de Arauca y el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad.

Tema: Demanda Ejecutiva Singular de Mayor Cuantía interpuesta a través de apoderada judicial por CONSTRUIMOS EV S.A.S., contra la Empresa de Aseo de

Arauca S.A. ESP (EMAAR).

Decisión: Dirime y asigna el conocimiento a la

Jurisdicción Ordinaria Civil. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARAUCA Y EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO de la misma ciudad, Demanda Ejecutiva Singular de Mayor Cuantía interpuesta a través de apoderada judicial por CONSTRUIMOS EV S.A.S., contra la EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos: La empresa CONSTRUIMOS EV S.A.S., por conducto de apoderada judicial, presentó Demanda Ejecutiva Singular de Mayor Cuantía contra la EMPRESA DE

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 110010102000201503009 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR), con el fin que se libre mandamiento de pago en contra de la demanda por concepto de capital de cuatro (4) cuotas, cada una por la suma de $96.507.544 y los intereses moratorios de las mismas.

Igualmente solicitó se libre mandamiento de pago en contra de la parte demandada por concepto de “capital vencido” correspondientes a las cuotas 5ª a la 24, cada una por un valor de $96.507.544, para un total de $1.930.150.880, más los intereses de mora respectivos. Fundamentó su petición indicando, que entre las partes a saber ISAAC SÁNCHEZ SALCEDO en calidad de representante legal de la Empresa de Aseo de Arauca S.A. ESP (EMMAAR) y el señor ELISEO VELANDIA MARTÍNEZ en calidad de representante legal de la empresa CONSTRUIMOS EV S.A., se suscribió contrato de obra civil No. EA-010-2014 el día 19 de abril de 2014, cuyo objeto fue la construcción de la fase 1 del relleno sanitario de Arauca por el sistema de precios unitarios fijos, por un valor de $1.798.969.717. Refirió que la obra fue ejecutada en su totalidad, habiéndose presentado mayores cantidades de obra por un valor de $901.635.885, para un valor total de obra de $2.700.605.002, hecho tal que las partes y el interventor confirmaron el 10 de marzo

de 2015 mediante “acta de mayores y menores”, en la cual se acordó adicionar el valor en el acta de liquidación – contrato de obra EA-010-2014. Así mismo indicó haber presentado las facturas CEV 043 por un valor de $91.253.466 y CEV 044 por un valor de $44.034.172, lo que da un total de obra más facturas de $2.835.893.240.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES De la anterior suma se le canceló $519.712.184, por lo cual señaló que la parte demanda le quedó adeudando la cantidad de $2.316.181.056, valor este último el cual el día 27 de marzo de 2015 fue reconocido de común acurdo en el acta de liquidación del contrato de obra EA010-2014.

Señaló, que acorde a la cláusula decima segunda parágrafo sexto, del contrato en mención, el término para la exigibilidad de la obligación contenida, se inicia a contar a partir del día siguiente a la fecha de liquidación del contrato, es decir, el día 28 de marzo de 2015, a 24 cuotas. 1.- Trámite del JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARAUCA. Arribado el expediente al juzgado, mediante auto del 19 de agosto de 2015,1 la titular del despacho decidió declarar la falta de jurisdicción para conocer del sub examine, al

considerar que en atención a las características presentadas en el contrato y los documentales anexas, verificó que fueron creadas bajo el imperio de la Ley 80 de 1993, por lo que la Jurisdicción competente para conocer de las pretensiones es la de lo Contencioso Administrativo, tratándose de contratos estatales, a pesar de que las partes de dieron la denominación de contrato civil y el mismo fue realizado por contratación directa, regulado por el artículo 2 numeral 4º de la Ley 1150 de 2007. De acuerdo a las anteriores motivaciones dispuso remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Arauca. 2.- Razones del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. Una vez le correspondió por reparto el presente asunto, el titular del despacho mediante proveído del 2 de mayo de 2015,2 decidió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto, argumentando que el presente caso lo que se pretende cobrar es una 1 Folios 56 y 58 c.o 2 Folios 42 y 47 c.o

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES obligación, clara, expresa y exigible que se deriva de un contrato civil y teniendo en cuenta que ninguna de las partes son entidades públicas, no puede afirmarse que se trata de un contrato estatal.

En este sentido resolvió, proponer el conflicto negativo de jurisdicciones y por

consiguiente remitió el asunto ante esta Superioridad para lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” (…) solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa

entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Asunto a resolver.- Discuten el conocimiento en este asunto, el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARAUCA Y EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO de la misma ciudad, a propósito del conocimiento Demanda Ejecutiva Singular de Mayor Cuantía interpuesta a través de apoderada judicial por CONSTRUIMOS EV S.A.S., contra la EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR), solicitando que se libre mandamiento de pago en contra de la demanda por concepto de capital de cuatro (4) cuotas, cada una por la suma de $96.507.544 y los intereses moratorios de las mismas.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Igualmente solicito se libre mandamiento de pago en contra de la parte demandada por concepto de “capital vencido” correspondientes a las cuotas 5ª a la 24, cada una por un valor de $96.507.544, para un total de $1.930.150.880, más los intereses de

mora respectivos. Solución. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos.

Ahora como la obligación que aquí se pretende ejecutar es la contenida en el contrato de obra civil No. EA 010-2014, suscrito entre La empresa CONSTRUIMOS EV S.A.S., y LA EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR), en primer lugar se debe mirar la calidad de las partes en conflicto de cara con los certificados de existencia y representación legal aportados al libelo3; así las cosas se tiene que La empresa CONSTRUIMOS EV S.A.S., es una Sociedad por Acciones Simplificada y LA EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR), es una sociedad anónima de servicios públicos. Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte demandada es una empresa de servicios públicos, el asunto materia de estudio está regulado por la Ley 142 de 1994 que establece la naturaleza de dichas empresas y la regulación contractual de las mismas,

así: “Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el 3 Folios 24-35 c.o

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado. (…) 39.2. Contratos de administración profesional de acciones. (…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas

usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. (…) 39.5. Contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa.; Parágrafo. Modificado por el art. 4, Ley 689 de 2001. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.” (Subrayado de la Sala) En este orden de ideas cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el establecido en la normatividad privada, pero, así mismo, es necesario concluir, que de conformidad con las excepciones dispuestas por la misma ley, dicho régimen debe catalogarse como "mixto", pues está integrado tanto por normas propias del derecho privado como del derecho público. Por lo tanto, sólo en los casos en que

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES la Ley 142 de 1994 de manera expresa lo disponga, el régimen de contratación será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).

En consecuencia no estamos ante la presencia de un contrato estatal, máxime cuando del mismo contrato aportado “CONTRATO DE OBRA CIVIL No. EA 010-201”, en la cláusula Vigésima séptima se estipuló que las controversias originadas en virtud del mismo se solucionarían ante la Jurisdicción Ordinaria Civil, así: “CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: Solución de conflictos que sucedan durante la ejecución del objeto contractual se solucionaran preferiblemente, mediante mecanismos de conciliación y transacción, sin que esto sea óbice para acudir a la justicia ordinaria.” (Subrayado de la Sala) Entonces, en el caso materia de estudio, acorde a la cláusula general de competencia de la Jurisdicción Ordinaria establecida en el Código General del Proceso, referente al conocimiento de todos los asuntos que no estén asignados a otras autoridades, la competencia para conocer de la demanda de restitución de inmueble arrendado ya referida, es la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, así:

“ARTÍCULO 15. CLÁUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA.

Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no

esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” Aunado a lo anterior, se verifica en el artículo 422 ibídem, el procedimiento a seguir de manera específica para conocer de la pretensión de la parte demandante, a saber: “ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.”

No existiendo duda que el conocimiento del presente asunto debe radicar en la Jurisdicción Ordinaria Civil, por cuanto lo que debe mirarse en el sub examine es el contrato como tal, el cual es naturaleza privada, pues en el mismo no se encuentran cláusulas exorbitantes a favor de la administración, que de suyo implicara prerrogativas propias de la Administración pública; amén de lo anterior el litigio de marras se asignará para su conocimiento al JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE

ARAUCA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARAUCA Y EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la Demanda Ejecutiva Singular de Mayor Cuantía interpuesta a través de apoderada judicial por CONSTRUIMOS EV S.A.S., contra la EMPRESA DE ASEO DE ARAUCA S.A. ESP (EMAAR), asignando la competencia para conocer del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARAUCA, a donde se remitirán las diligencias, acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para lo de su competencia. Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, para que envíe copia de este proveído al Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, Para su información.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Tercero.- Por Secretaría súrtanse las comunicaciones de Ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial