CSDJ - F11001010200020150307000ADJUNTA20151016083025-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete de octubre de 2015

Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201503070 00

Aprobado en Sala No. 084 de la misma fecha. ASUNTO Procede la a Sala resolver la impugnación de competencia para conocer de la investigación seguida contra el Coronel José Zanguña Duarte, Teniente Coronel Diego Hernán Padilla Ospina y Teniente Coronel Segundo Raúl Huertas Ceballos, todos del Ejército Nacional, por los presuntos delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir con fines de homicidio, desaparición forzada, tráfico, fabricación, porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares y de defensa personal y secuestro simple. HECHOS Entre el 26 de enero de 2006 y el 12 de junio de 2007, en desarrollo de la operación FANTASMA misiones tácticas ESPADA ORDOP, FARO ORDOP, FUEGO ORDOP, MONARCA ORDOP, NEGRO ARDOP, MIGRACIÓN ORDOP, JUNÍN ORDOP y EURO ORDOP, de la operación SOBERANÍA misiones tácticas AMAZONAS ORDOP y 040 MAZO ORDOP, de la operación GALAXIA misiones tácticas AMBAR ARDOP, MAZÓN ARDOP, de la operación ESCUDO misiones tácticas MAZON ORDOP y JAQUECA

ORDOP, se produjeron bajas de personas en el sector Terrígenos de la Comuna 13 de Medellín, en la vereda Granizal del municipio de Copacabana, sector la Albania corregimiento Versalles del municipio de Santa Bárbara, sector de Tierradentro del municipio de Bello, sector Los Dolores de la vía Abejorral de Sonsón, vereda Buenos Aires de Barbosa, vereda el 60 de Caldas, sector Altos de Oriente de Medellín, sector Piedra Candela de Abejorral, vereda san José de Abejorral, sector la Batea vereda los Rastrojos de Abejorral, vereda La Palma del corregimiento de San Cristóbal de Medellín, vereda La Samaria de Abejorral, sector La Clara de Caldas y vereda La Primavera de Abejorral. Por los anteriores hechos, el 24 de abril de 2015, Fiscalía 57 Especializada de Medellín, formuló imputación y solicitó imposición de medida de aseguramiento contra el Coronel del Ejército Nacional José Zanguña Duarte, por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir con fines de homicidio, desaparición forzada, tráfico, fabricación, porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares y de defensa personal y secuestro simple. En la misma fecha, el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 8 de mayo de 2015, el mismo despacho fiscal, formuló imputación y

solicitó imposición de medida de aseguramiento contra el Teniente Coronel Diego Hernán Padilla Ospina y Teniente Coronel Segundo Raúl Huertas Ceballos, ambos del Ejército Nacional, por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir con fines de homicidio, desaparición forzada, tráfico, fabricación, porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares y de defensa personal y secuestro simple. En la misma fecha, el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión a los señores Diego Hernán Padilla Ospina y Segundo Raúl Huertas Ceballos. El 27 de agosto de 2015, en audiencia de formulación de acusación en el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Medellín, el defensor de los imputados Tenientes Coroneles del Ejército Nacional Diego Hernán Padilla Ospina y Segundo Raúl Huertas Ceballos solicitó la nulidad del proceso por las causales de doble incriminación y violación del juez natural. En cuanto a la segunda, alegó un error improcedendo, por cuanto la Fiscalía debió trabar el correspondiente conflicto para determinar si se está ante aun acto derivado del servicio o no, máxime cuando se ha imputado la responsabilidad por haber suscrito como S3 de operaciones, la operación Fantasma y las misiones tácticas correspondientes, hechos que denotan que deben ser llamados a responder en razón de su servicio militar, pues se ha señalado

que de cara al manual 3-50 del Estado Mayor del Ejército su obligación era vigilar que la tropa no hiciera hechos atentatorios contra determinadas personas o civiles y, en algunos casos se dice, que el S3 de operaciones debía controlar cada una de esas operaciones para que las irregularidades no existieren. Es decir, se les acusa por que hicieron o dejaron de hacer las funciones de que trata el manual 3-50 del Estado Mayor del Ejército donde se plantea cuáles son las funciones del S3 de operaciones. El Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Medellín consideró, que esta situación impacta o implica directamente la competencia de ese despacho, pues aunque la defensa lo presentó como nulidad su contenido raya con la facultad de administrar justicia y ello es, porque sus argumentos resultan contradictorios al solicitar la nulidad para que se radique la competencia en el juez natural, cuando en este estadio procesal se puede dar aplicación a la figura de la impugnación de la competencia. En tal virtud, ordenó remitir inmediatamente el expediente a esta Superioridad, a efectos de que defina la competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción

militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6.

La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas

instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción que debe asumir el conocimiento de las diligencias.

Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo referido a la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos.10 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 10 Folios 112 y 126. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar al Coronel y los tenientes Coroneles del Ejército Nacional, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio, esto es, si también se configura el elemento funcional. Según el escrito de acusación11, pues no se allegó informes de las operaciones, éstas y sus correspondientes misiones tácticas se desarrollaron en zonas donde se determinó, se requería la intervención de miembros del Ejército Nacional, por la presencia de milicias urbanas de las FARC y el ELN y de bandas criminales, quienes habrían regresado a retomar el poder. Para el ente acusador, se trató “de una empresa criminal en la cual los miembros del Ejército, daban de baja personas civiles inocentes para presentarlas como delincuentes fallecidos en combate”. No se arrimaron al expediente los informes de dichas operaciones ni tampoco, otras evidencias que ilustren acerca de cómo se llevaron a cabo las mismas así como sus misiones tácticas, si efectivamente los miembros del Ejército fueron atacados o las bajas se dieron durante sendos combates. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el

análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que no se encuentra demostrada claramente dicha relación, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 11 Folios 21-93. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Medellín, para que proceda de conformidad con esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial