CSDJ - F11001010200020150310200ADJUNTA20151016082910-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., octubre siete de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000201503102 00 Aprobado según Acta Nº 084 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Fiscalía 32 Local de Pitalito (Huila) y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón (Huila) para conocer de la investigación penal contra el señor NELSON GONZALEZ PEREA (indiciado), punible por establecer. HECHOS En el 2 de mayo de 2014, el señor Jorge Luis Peña Ochoa se dirigió al Batallón de Infantería No. 27 Magdalena con el fin de incorporarse como soldado profesional, donde hizo contacto con el Cabo Primero NELSON GONZALEZ PEREA quien le comentó que el ingreso tenía un valor de $450.000 y los exámenes de $350.000. El supuesto Cabo lo citó al Parque de Pitalito (Huila) y, ese día le entregó la suma de $450.000 junto con otros 4 hombres más, después de ese día no pudo volverse a comunicar con el Cabo en mención. El 20 de mayo de 2014, el señor Jorge Luis Peña Ochoa presentó denuncia en la estación de Policía de Pitalito Huila. El 2 de febrero de 2015, la Fiscalía 32 Local de Pitalito (Huila) dispuso remitir

la denuncia al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar del municipio de Garzón, por estar dirigida contra un uniformado del Ejército y, tratarse de una conducta cometida en servicio activo y en relación con el mismo. El 29 de julio de 2015, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón consideró, que es la justicia ordinaria la llamada a investigar el caso ya que es necesario establecer varios aspectos tales como, que no se haya presentado una suplantación de algún miembro de las fuerzas militares con el fin de recibir o, si es el caso y se comprueba, que la persona que recibió el dinero es la misma que cumplía la función de incorporación, debe judicializarse en el entendido de que no cumplía funciones relacionadas con el recibo de dinero y mucho menos en lugares como el parque de un municipio, en cualquier evento, es algo que no es de competencia de la justicia penal militar por cuanto no cumple con el factor funcional requerido para la aplicación del fuero penal militar. En consecuencia, promovió el conflicto de competencia y remitió el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política 1 de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de 2 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus

competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias . 3 En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la

justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso” . 4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito . 5 En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo . 6 La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112.

5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no" . 7 El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del

2000, párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública,

serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de

Derecho . 8 Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional ha definido tres 9 factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembro activo de la fuerza pública, se tiene, que 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. mediante oficio del 1 de julio de 2015, suscrito por el Comandante del batallón de Infantería No. 27 Magdalena se hizo constar lo siguiente: 10 “En atención al asunto de la referencia, me permito informar que el

señor NELSON GONZÁLEZ PEREA no es orgánico de esta Unidad Táctica. Por tal razón no ostenta ningún grado militar. Para la fecha de los hechos quien se desempeñaba como Suboficial de incorporación para la ESPRO era el señor CP BERMÚDEZ PEREA NELSON GABRIEL CC 71948651. En cuanto si en sus funciones estaba lo relacionado con los trámites de recaudo de dinero para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes, es de indicar que el Suboficial no estaba autorizado para recibir dineros para trámites relacionados con la incorporación ya que los aspirantes son quienes efectúan el pago directamente a las clínicas o centros médicos autorizados para dichos exámenes”. De ahí que desde ya pueda advertirse que no se encuentra acreditado el elemento subjetivo, esto es, la consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública (Ejército Nacional), pues claramente la persona denunciada no ostenta ningún grado militar como lo certificó el Comandante del Batallón al cual se dirigió en su oportunidad el querellante. En gracia de discusión, de considerase que el Suboficial designado para incorporaciones, identificándose con otro nombre, hubiera solicitado y recibido dinero del querellante para sus exámenes de 10 Folio 25 cuaderno anexo. incorporación, claramente el Comandante del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena informó, que “el Suboficial no estaba autorizado para recibir dineros para trámites relacionados con la incorporación ya que los aspirantes son quienes efectúan el pago directamente a las clínicas o centros médicos autorizados para

dichos exámenes”. Así, para determinar si los hechos investigados se relacionan con el servicio, se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas

actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad” . 11 En cuanto al elemento funcional, esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido el uniformado en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Fuerza Pública, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni el Ejército Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, exigir y recibir dinero a un civil para exámenes de incorporación con fines de ingresar al servicio militar profesional. 11 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, pues no se si configura quiera el primero de los elementos del fuero penal miliar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación penal seguida contra al señor NELSON GONZALEZ

PEREA, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 32 Local de Pitalito

(Huila), para que proceda de conformidad a lo indicado en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial