CSDJ - F11001010200020150310600ADJUNTA20151020145034-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince de octubre de 2015 Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201503106 00 Aprobado Según Acta No. 086 de la misma fecha ASUNTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Ocaña con ocasión de la demanda de controversias contractuales interpuesta por el FONDO FINANCIERO DE

PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contra el MUNICIPIO DE

OCAÑA y la NACION-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO.

HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la demanda de controversias contractuales presentada el 22 de noviembre de 2013 por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contra el MUNICIPIO DE OCAÑA y la NACION-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, a fin de que se declare la responsabilidad de ese ente territorial por el incumplimiento del convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), FONADE y el Municipio de Ocaña. En consecuencia, se condene al municipio de Ocaña al pago de la cláusula penal establecida en el contrato, al valor no amortizado del contrato de obra;

se le ordene culminar las obras necesarias para poner en óptimo funcionamiento el proyecto objeto del convenio, entre otras. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El 2 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y dio trámite al proceso hasta la etapa de alegatos. El 27 de febrero de 2015, declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, en razón a que el convenio cuyo cumplimiento se depreca fue celebrado por FONADE en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, cuya naturaleza es la de una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, cuyas funciones son gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales, así como celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos (Decreto 288 de 2004), en cumplimiento de esa función celebró el convenio No. 194048, de ahí que conforme a lo dispuesto por el artículo 105 del CPACA el conocimiento de las controversias contractuales relativas a contratos celebrados por entidades públicas de carácter financiero vigiladas por la Superintendencia Financiera. Allegado el expediente, través de auto del 28 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Ocaña declaró infundado el motivo de incompetencia alegado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señalando, que toda la contratación a que se refiere de la demanda se hizo bajo el marco de la Ley 80 de 1993 y todos sus intervinientes tienen la calidad de entidades públicas, razón por la cual, de la

calidad de las demandadas se deduce que la competente es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, formuló el conflicto negativo remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar la autoridad competente. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 por el cual modificó el numeral 11 del

artículo 241 de la Constitución Política asignó a la Corte Constitucional la función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria continuara con dicha asignación así como las demás enlistadas en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, pues el artículo 19 parágrafo transitorio 1 de dicha reforma constitucional dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, que en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, concluyó que la atribución del artículo 14 del acto

legislativo 02 de 2015 sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura cese definitivamente en sus funciones, momento en el cual los conflictos de competencia deberán ser remitidos a esa Corporación en el estado en que se encuentren. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior3, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras

de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional4. Caso Concreto La controversia objeto de estudio, surge alrededor de la demanda de controversias contractuales presentada el 22 de noviembre de 2013 por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contra el MUNICIPIO DE OCAÑA y la NACION-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, a fin de que se declare la responsabilidad de ese ente territorial por el incumplimiento del convenio de apoyo financiero No. 2043814 de 2004, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), FONADE y el Municipio de Ocaña. 3 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 4 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus

decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” En consecuencia, se condene al municipio de Ocaña al pago de la cláusula penal establecida en el contrato, al valor no amortizado del contrato de obra; se le ordene culminar las obras necesarias para poner en óptimo funcionamiento el proyecto objeto del convenio, entre otras. Sobre el particular, los artículos 32 y 75 de la Ley 80 de 1993 prevé: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:(…)”. “ARTÍCULO 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. Igualmente, sobre la materia formulada, preciso es considerar la jurisprudencia del órgano de Cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en una controversia similar5: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 25000232600020050276101 (38245), CP:

Hernán Andrade Rincón. “El contrato en cuyo seno se generaron las controversias planteadas en el presente proceso lo constituye el distinguido con el No. 2032761 celebrado entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE y la unión temporal Vásquez Carreer Management Consultores E.U., el día 29 de octubre de 2003, es decir en vigencia de las normas del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió las entidades estatales para efectos de la citada Ley, dentro de las cuales se encuentra comprendido el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, por tratarse de una entidad financiera especial organizada bajo el régimen de empresa industrial y comercial del Estado6 del orden nacional, comprendida en el artículo 2 de la citada Ley. En dicho sentido, ésta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la citada Ley 80, el cual prescribe expresamente que le corresponde conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con independencia del régimen legal aplicable al respectivo contrato (…)”. 6Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico para el Sistema Financiero), Artículo 286.

1. Nombre y naturaleza. Reestructúrase el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, establecimiento público del orden nacional, creado por Decreto 3068 de 1968, en una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo

Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADEdotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación. En la misma providencia, esa Corporación precisó, que la competencia dada a esa jurisdicción por el criterio orgánico desde la Ley 1107 de 2006 que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, “no se alteró con la Ley 1150 de 2007 que introdujo reformas al régimen contenido en la Ley 80, toda vez que allí tampoco varió la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias contractuales en el caso de los contratos celebrados por las entidades estatales de carácter financiero, aunque en materia del giro ordinario de los negocios dichas entidades se encontraban sometidas a un régimen excepcional de contratación, diferente al general contenido en la Ley 80 y la Ley 1150”. En cuanto a la excepción contenida en el artículo 105 de la Ley 1437 de 20117, de acuerdo con dicha jurisprudencia, se trata de una norma posterior y no aplicable a los contratos celebrados en vigencia del Decreto 01 de 1984, que asigna a la jurisdicción ordinaria las controversias contractuales de las entidades financieras estatales “de acuerdo con el análisis que en cada caso debe hacerse del objeto del contrato, en torno al concepto del giro ordinario de los negocios en relación con el respectivo contrato”8. En el caso en examen, no sólo las entidades demandadas son públicas así como la demandante FONADE, Empresa Industria y Comercial del Estado de carácter financiero, sino que además, el convenio celebrado por ésta y cuyo

7 “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” (La negrilla no es del texto). 8 Ibídem. incumplimiento demanda, fue celebrado el 22 de octubre de 20049 con fundamento de la Ley 80 de 1993, bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1984, por lo cual corresponde a esa jurisdicción conocer de la controversia, por razón de las disposiciones del Estatuto de

Contratación Estatal. Lo anterior, pues aunque las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998 establecen la regla general de que las contrataciones de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que desarrollan su actividad en el sector financiero, se rigen por las normas especiales del derecho privado, “lo cierto es que ese régimen exceptivo resulta ser de carácter mixto, toda vez que se encuentra integrado por la convergencia de normas legales de diferente orden en la medida en que las contrataciones de dichas entidades no se apartan de la aplicación del derecho administrativo en varios supuestos de ley, por ejemplo, en presencia de la función administrativa de carácter estatal asignada a la respectiva entidad, toda vez que la contratación estatal debe

respetar los principios del artículo 209 de la Constitución Política”10 Igualmente, en casos similares ya se ha pronunciado esta Sala11 asignado la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa como pasará a declararse. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contra el 9 Folios 18-31 cuaderno anexo 1. 10 Ibídem 11 Exp. 110010102000201401704 00 / 2322 C, aprobado en Sala No. 66 del 27 de agosto de 2014, MP: José Ovidio Claros Polanco y, exp. 110010102000201500586 00, aprobado en Sala No. 47 del 22 de junio de 2015, MP: Pedro Alonso Sanabria Buitrago. MUNICIPIO DE OCAÑA y la NACION-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, es la contencioso administrativa representada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la demanda instaurada por el

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE

contra el MUNICIPIO DE OCAÑA y la NACION-MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En

consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Ocaña, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial