CSDJ - F11001010200020150312300ADJUNTA20151028121401-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno de octubre de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201503123 00 Aprobado en Sala No. 088 de la misma fecha. ASUNTO Resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, para conocer de la demanda de controversias contractuales instaurada por la sociedad INGENIERÍA SOFTWARE LTDAINGESOFT contra el Municipio de Corozal. HECHOS La sociedad INGENIERÍA SOFTWARE LTDA - INGESOFT presentó demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Corozal, a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0222 del 5 de mayo y 0298 del 2 de junio, ambas de 2011, por las cuales se consideró absolutamente nulo el contrato de concesión del servicio de alumbrado público No. 70215-051-00-98 del 31 de diciembre de 1998, celebrado entre las partes, dándolo por terminado unilateralmente desde el 19 de mayo de 2011. En consecuencia, solicitó se ordene al Municipio de Corozal dar cumplimiento estricto al contrato de concesión y a los otro sí suscritos entre las partes, se le condene al pago de la liquidación del contrato y de las costas y agencias en derecho. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Mediante providencia del 2 de septiembre de 2013, el Tribunal

Administrativo de Sucre rechazó la demanda por considerarse que las partes habían establecido una cláusula compromisoria en el contrato cuya validez sólo desaparece con nuevo documento suscrito entre las partes con los mismos requisitos de la suscripción del documento inicial, además, la renuncia tácita a dicha cláusula quedó abolida por la jurisprudencia nacional. Arribado el expediente al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Sincelejo, mediante auto del 5 de junio de 2015 se declaró incompetente y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre, pues según la jurisprudencia administrativa y constitucional ese tribunal no se puede pronunciar sobre la validez de actos administrativos que incorporan el ejercicio de poderes exorbitantes, como ocurre en el presente caso. Devuelto el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 18 de agosto de 2015, éste reiteró lo dispuesto en auto del 2 de septiembre de 2013 según el cual las partes suscribieron cláusula compromisoria para resolver la controversia por lo que le Tribunal de Arbitramento es el competente y non podía remitirle nuevamente el asunto. En consecuencia, provocó conflicto negativo y envió el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 por el cual modificó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política asignó a la Corte Constitucional la 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria continuara con dicha asignación así como las demás enlistadas en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, pues el artículo 19 parágrafo transitorio 1 de dicha reforma constitucional dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, que en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, concluyó que la atribución del artículo 14 del acto legislativo 02 de 2015 sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura cese definitivamente en sus funciones, momento en el cual los conflictos de competencia deberán ser remitidos a esa Corporación en el estado en que se encuentren. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios

investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior3, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el 3 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional4. Caso Concreto Procede la Sala a pronunciarse con relación a la jurisdicción competente para conocer de las presentes diligencias. Se trata de definir la autoridad a quien corresponde conocer la demanda de controversias contractuales instaurada por la sociedad INGENIERÍA SOFTWARE LTDA - INGESOFT contra el Municipio de Corozal, a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0222 del 5 de mayo y 0298 del 2 de junio, ambas de 2011, por las cuales se consideró absolutamente nulo el contrato de concesión del servicio de alumbrado público No. 70215-05100-98 del 31 de diciembre de 1998, celebrado entre las partes, dándolo por terminado unilateralmente desde el 19 de mayo de 2011. Previamente se observa, que la demanda5 en cuestión fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 20116, Estatuto que en cuanto a la competencia 4 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” 5 20 de mayo de 2013 – folio 10 vuelto cuaderno anexo 1. 6 Ley 1437 de 2011 “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código

comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con de la jurisdicción contencioso administrativa, en materia de procesos ejecutivos prevé: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.”.

Sin embargo, se observa que las partes en la cláusula vigésima octava del contrato de concesión del servicio de alumbrado público No. 70215-051-0098 de 1998, acordaron que en caso de no poder resolver las controversias que surgieran de la interpretación o aplicación del mismo, se someterían “a arbitraje conforme a las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio de

Sincelejo. Los árbitros fallarán en derecho”7. el régimen jurídico anterior”. 7 Folio 3 cuaderno anexo 1. De acuerdo con la ley, “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Se rige por “los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción”. “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico” (Art. 1 Ley 1563 de 2012). En cuanto a si los centros de arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional o administrativa, la Corte Constitucional ha precisado, que “la determinación que realiza el centro de arbitraje hace referencia a la competencia para desarrollar las labores administrativas que le asignan, entre otros, los artículos 14, 20 y 23 de la propia ley 1563 de 2012 -determinación que implica la verificación de las reglas de competencia previstas en el artículo 12 de la misma ley-. Se concluye que las tareas desarrolladas por el centro de arbitraje tienen esta naturaleza por cuanto i) con las mismas no se decide el acceso a la administración de justicia de quien presenta la demanda; ii) no implican habilitación o limitación de la competencia o la labor que cumplen los árbitros; y, finalmente, iii) no están reguladas por disposiciones del Código de Procedimiento Civil –que regulan el ejercicio de funciones

jurisdiccionales-. En concordancia con lo anterior, la ley 1563 de 2012 asigna a los miembros del tribunal arbitral las funciones que, al inicio del proceso, pueden implicar el ejercicio de jurisdicción como son i) la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda –artículo 20-; ii) dar la orden para realizar el traslado de la demanda –artículo 21-; o iii) la determinación de la competencia para conocer de las pretensiones de las partes involucradas en el proceso –artículo 30-. En este sentido, la Corte Constitucional encuentra que el aparte acusado, al no asignar funciones jurisdiccionales al centro de arbitraje, lejos está de trasgredir el contenido del artículo 116 de la Constitución, por lo que lo declarará exequible”8. (Subrayas y negrillas de la Sala) Se trata de un tema no muy pacífico, pues esa misma Corporación con anterioridad había reconocido que los árbitros son particulares que administran justicia, sometidos a los principios y deberes de semejante función pública, en virtud de la Ley y habilitados por las partes:9 “En forma reiterada la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y en virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es “un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de administrar justicia “con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades”. De conformidad con lo indicado, aunque medie un acuerdo de voluntades entre las partes en

disputa para habilitar a los árbitros, es la Constitución Política la que provee el fundamento último del arbitramento y, por ende, de la posibilidad de que mediante él se resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”, lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, “es función pública”. (Subrayas y negrillas de la Sala). De ahí que, si bien la Ley y la jurisprudencia no los reconoce como autoridades jurisdiccionales, se trata de particulares que administran justicia 8 Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-765 del 6 de noviembre de 2013, MP: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. de manera provisional, regidos por los principios y sometidos los deberes que implican el cumplimiento de dicha función pública. Ahora, en el asunto en examen, las pretensiones de la sociedad accionante buscan la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos contractuales, por los cuales la entidad pública contratante hizo uso del poder exorbitante consistente en declarar la terminación unilateral del contrato, facultad prevista como medio que tiene la entidad estatal para el cumplimiento del objeto contractual de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993: “Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (…) Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley ”. (Subrayas y negrillas de la Sala). “Artículo 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. <Ver Notas del Editor> En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. (…) PARÁGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”. (Subrayas y negrillas de la Sala).

De tales normas se deduce, que sobre la legalidad de actos administrativos contractuales sólo puede pronunciarse la justicia contencioso administrativa y, así mismo lo ha reconocido de antaño el Consejo de Estado, al precisar que “la Carta Política de 1991 elevó a rango constitucional la posibilidad de que la administración de justicia fuera ejercida por conciliadores y árbitros. Es claro que las partes en conflicto, ya se trate de personas públicas o privadas, pueden habilitar a particulares para que administren justicia, transitoriamente, en los términos que determine la ley. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 1° del decreto 2279 de 1989, modificado por el art. 111 de la ley 446 de 1998, los arts. 90 y siguientes de la ley 23 de 1991, los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993, los arts. 226 a 231 del decreto 1818 de 1998, disponen que sólo puede entregarse a la decisión de los árbitros asuntos susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir, de manera que conforme a los principios antes enunciados, escapan a la libre disposición de las partes y, por lo tanto, no pueden ser resueltos por tribunales de arbitramento, aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de las potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo. (…) En desarrollo del inciso 4 del artículo 116 de la Constitución, la ley 80 de 1993 autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias presentadas “por razón de la celebración del contrato y su

ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” (arts. 70 y 71), pero en ningún momento el estatuto de contratación estatal autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual”.10 En el mismo sentido, esa Corporación, en análisis de las causales de anulación de los laudos arbitrales, ha señalado lo siguiente:11 “Este punto debe resolverse considerando que, así como el Consejo de Estado, con fundamento en la causal octava del artículo 163 del decreto 10 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16973, CP: Alier Eduardo Hernández Henríquez. 11 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2012, exp. 36709, Conjuez: Martín Bermúdez Muñoz. 1818 de 1998, ha anulado laudos arbitrales por pronunciarse sobre actos administrativos respecto de los cuales estimó que el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia, también puede anular un laudo porque no se pronuncia sobre un asunto respecto del cual el Tribunal ha estimado que carece de competencia con base en la causal novena. (…) La interpretación armónica y uniforme que la Sala debe dar a las causales de anulación implica considerar que, si dentro de la causal octava de anulaciónhaber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitrosestá incluida la falta de competencia de los árbitros por haberse pronunciado respecto de un acto administrativo, el evento contrario, que es la falta de

pronunciamiento por la existencia de actos administrativos, puede estructurar la causal novena de anulación. (…)La Sala en este punto debe aplicar la línea jurisprudencial vigente, sentada por la Sección Tercera del Consejo de Estado a partir de la sentencia proferida el 10 de junio de 2009, en la cual se lee: La Sala en este punto debe aplicar la línea jurisprudencial vigente, sentada por la Sección Tercera del Consejo de Estado a partir de la sentencia proferida el 10 de junio de 2009, en la cual se lee: " ... se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales -es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente articulo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de "poderes excepcionales"-, los demás actos administrativos contractualesse repitesi pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto .... En el pronunciamiento anterior se precisa que la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, según la cual es inconstitucional que los árbitros se pronuncien sobre actos administrativos contractuales se limita a los descritos en el artículo 14 de la ley 80 de 1993; y que cualquier otro acto administrativo contractual sí puede ser materia de

pronunciamiento por un Tribunal de Arbitramento”. De todo lo anterior se concluye, que tratándose los actos administrativos demandados, de aquellos dictados en ejercicio de las cláusulas o poderes exorbitantes consignados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, los árbitros no pueden pronunciarse sobre su legalidad, por lo que la competencia radica en la justicia contencioso administrativa. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda presentada por la sociedad INGENIERÍA SOFTWARE LTDA - INGESOFT contra el Municipio de Corozal, es la contencioso administrativa12, representada por el Tribunal Administrativo de Sucre al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 12 Así lo dispuso la Sala en caso similar en providencia reciente del 26 de agosto de 2015, aprobada en acta No. 71 de la misma fecha, exp. 110010102000201402814 00 / 2410 C, MP: Rafael Alberto Adarve García (E).

PRIMERO: Asignar el conocimiento de la demanda presentada por la sociedad INGENIERÍA SOFTWARE LTDA - INGESOFT contra el Municipio de Corozal a la jurisdicción contencioso administrativa, representada por el Tribunal Administrativo de Sucre, al cual se remitirá el expediente de forma inmediata.

SEGUNDO: Remítase copia de esta providencia al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Sincelejo, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial