CSDJ - F11001010200020150319100ADJUNTA20170113091820-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diciembre seis de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201503191 00 Aprobado según Acta No. 110 de la misma fecha VISTOS Procede la Sala a resolver el mérito de la indagación preliminar iniciada en contra del doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, para la época de la queja. SITUACIÓN FÁCTICA El 29 de septiembre de 2015 se recibió en la Secretaría de esta Corporación un escrito anónimo en el cual señaló que el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinara de Bogotá “solicitó $50.000.000 para fallar a favor del señor Luis Carlos Macías” una acción de tutela, que fue concedida por la Corte Constitucional y radicada bajo el Nro. 718 de 2011.

ACTUACIÓN PROCESAL

I. Con fundamento en el anónimo referido, se dispuso la APERTURA DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra del doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, para la época de los hechos, en providencia adiada 6 de octubre de 2015, en la cual se ordenó la práctica de pruebas (fls 5 y 6

del cdno original), y se adelantaron las siguientes actuaciones y se allegaron pruebas: 1.1. El Ministerio Público se notificó de manera personal del auto de indagación preliminar el 15 de octubre de 2015 (Folio 11 del cdno original). 1.2. Mediante oficio M-2381 del 27 de noviembre de 20151 el Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá remitió copia íntegra de las actuaciones surtidas en la acción de tutela 2009-1689 de LUIS CARLOS MACIAS CARDONA contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR y ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA, constando de 4 cuadernos de 382,366, 184 y 176 folios. 1 Folio 15 del cdno original). 1.3. Se notificó el auto de indagación preliminar de la referencia mediante edicto del 23 de octubre de 2015, siendo desfijado el 27 de octubre de esa anualidad (Folio 16 del cdno original). 1.4. Mediante Acuerdo Nro. 014 del 4 de febrero de 2016 expedido por el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta CorporaciónDr. José Ovidio Claros Polancoen uso de sus atribuciones legales y reglamentarias se retiró del servicio al doctor RAFAEL ANTONIO VÉLEZ FERNÁNDEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 19.130.309, Magistrado en propiedad y en el régimen de carrera judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, a partir del 7 de febrero de 2016, fecha en la cual se vencían los 6 meses otorgados por la Sala para el retiro

forzoso, mediante Resolución 044 del 30 de septiembre de 2015 (Folio 39 del cdno original). CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-3 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, entre otros. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción

disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que

surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

II. Preámbulo. Marco Normativo.

Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar2, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus 2 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. Según la Doctrina Constitucional3, la potestad disciplinaria, concebida como

la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. 3 Sentencia C-028/2006 Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…) Lo anterior de una parte, pues de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al operador disciplinario dispositivos que le facultan no solo para abstenerse in situ de formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando

del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa4; sino también a posteriori, cuando ya se ha ordenado la apertura de indagación preliminar, pudiendo finalizarla sumaria y definitivamente conforme lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no 4 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002. podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Del caso concreto. De los anexos obrantes en el presente asunto y que fueron remitidos por el Juzgado 62 Civil Municipal de Bogotá, y del cual se evidencia que la acción de tutela Nro. 2009-1689 interpuesta por el señor Luis Carlos Macías Cardona contra el Fondo de Pensiones y Cesantía Porvenir y otros, fue resuelta por ese despacho judicial mediante proveído del 25 de noviembre de 2009 5 , en la cual decidió “CONCEDER a favor del accionante, señor LUIS

CARLOS MACIAS CARDONA, la tutela de sus derechos fundamentales a la Vida, la Salud, la Dignidad Humana, la Seguridad Social. ORDENAR al Gerente General del FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca y pague pensión de invalidez al señor LUIS CARLOS MACIAS CARDONA, acogiendo para tal efecto el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por el cual se califica la invalidez como de origen común…”. Mediante proveído del 9 de febrero de 2010 el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá resolvió la impugnación realizada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir contra el fallo proferido dentro del asunto por el Juzgado 62 Civil Municipal de esta ciudad, resolviendo revocar el fallo de tutela y por ende negar el amparo deprecado por el señor LUIS CARLOS MACIAS CARDONA (Folios 171 a 177 del cdno anexo 1). 5 Folios 1 a 8 del cdno anexo Nro. 1. Así mismo, obra el oficio Nro. STA-634 del 2 de agosto de 2011 mediante el cual la Secretaria General de la Corte Constitucional comunicó al Juez 62 Civil Municipal de Bogotá que la Sala Primera de Revisión de esa Corporación el 8 de noviembre de 2010 profirió sentencia T-718-2010 que resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá el 9 de febrero de 2010, que revocó el fallo del 25 de

noviembre de 2009 del Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá, dentro del proceso de Luis Carlos Macías Cardona contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, y en su lugar CONFIRMAR dicho fallo, que amparo los derechos fundamentales del peticionario, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia (Folio 167 del cdno anexo 2). Se observa que el anónimo apunta a que presuntamente el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá solicitó $50.000.000 para fallar a favor del señor Luis Carlos Macías la acción de tutela contra ARP COLPATRIA y otros. En el caso sub judice, esta Superioridad destaca que según la prueba obrante, en especial la documental contenida en los cuaderno anexos, en los cuales obran copia de la acción de tutela Nro.2009-1689, decisiones tanto de primera como segunda instancia proferidos por los Juzgados 62 Civil Municipal y 24 Civil del Circuito de Bogotá, así como la decisión de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de data 8 de noviembre de 2010, sin evidenciarse ningún trámite ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, con ponencia del doctor Rafael Vélez Fernández para la época de los hechos, aunado a que se tratan de decisiones del año 2009 y 2010, proferidas por funcionarios que no son sujetos disciplinables en única instancia por esta Corporación, y sobre las cuales esta Superioridad no se referirá al respecto. Ahora bien, en gracia de discusión sobre la presunta solicitud de

$50.000.000 por el Magistrado Rafael Vélez, para que se fallara la acción de tutela Nro. 2009-1689 a favor del accionante Luis Carlos Macías, las providencias en la referida acción constitucional fueron de datas 25 de noviembre de 2009, 9 de febrero de 2010 y 8 de noviembre de 2010, por lo que considera esta Superioridad, con estrictez, que la figura de la prescripción del canon 30 original, es decir de la Ley 734 de 2002, se presenta, como quiera que las decisiones de los despachos judiciales y de la Corte Constitucional en sede de revisión datan de los años 2009 y 2010, cuando el original canon 30 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos consagraba como única forma de terminación o extinción de la acción disciplinaria, por la mera constatación del transcurrir del tiempo, la figura de la prescripción, la cual ponía fin a la acción cuando habían transcurrido cinco años desde la consumación de la falta instantánea o permanente según el caso y en el presente asunto si el Magistrado encartado solicitó dinero alguno tendrá que ser antes de las fechas de las providencias indicadas. Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias,

tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir: “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”6. Entonces, si la presunta conducta irregular que se le endilga por el anónimo al Magistrado encartado, se verificó en las fechas que han quedado arriba señaladas, esto es, para más claridad, las del 25 de noviembre de 2009, 9

de febrero de 2010 y 8 de noviembre de 2010, cuando se falló por las 6 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M. P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. respectivas instancias la acción de tutela Nro. 2009-1689 siendo accionante el señor Luis Carlos Macias, se tiene en consecuencia que de esas puntuales fechas a la de hoy en que se estudia este proceso por esta Superioridad, efectivamente han transcurrido algo más de los 5 años que prevé el artículo 30 (original) de la Ley 734 de 2002 como término prescriptivo de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos. Y es sabido, y aquí se itera, que la prescripción de la acción es una causal objetiva de improseguibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para el disciplinable, y por ende, como secuela resultante, a la Sala no le queda alternativa distinta a indicar que esta actuación no puede proseguirse. El anterior escenario permite concluir la ausencia de mérito para la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor Rafael Vélez Fernández, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá. Lo cual orienta al archivo de la actuación por tales hechos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que indica que la terminación del proceso disciplinario y en consecuencia, el archivo definitivo de las diligencias procede en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en

que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse . En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR el procedimiento disciplinario a favor del doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, para la época de los hechos, disponiendo su archivo conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial