CSDJ - F11001010200020150319200ADJUNTA20151105090311-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintinueve de octubre de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 27 de octubre de 2015 3192 Radicado. 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 089 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido entre los Juzgados Primero Civil del Circuito y Segundo Administrativo, ambos de la ciudad de Buenaventura, en relación con el conocimiento del proceso ordinario la demanda de “Responsabilidad Civil Contractual” instaurada a través de apoderado por DEGNY

SALAMANDRA SERNA, contra la NUEVA EPS y la IPS COMFAMAR

COMFENALCO.

HECHOS El apoderado de la señora DEGNY SALAMANDRA SERNA, instauró acción de responsabilidad civil contractual contra la NUEVA EPS y la IPS COMFAMAR COMFENALCO a fin de que se les declare civilmente responsables de la muerte del menor MOISES SERNA, pues fue evidente el incumplimiento de los protocolos establecidos por SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) para el control prenatal y la prevención de los riesgos y la actuación técnico científica cuando el riesgo había sido detectado; al igual que es notoria la negligencia interinstitucional de tipo administrativo en momentos críticos y, trascendental, es que la “acción y omisión de las entidades IPS COMFAMAR COMFENALCO Y LA NUEVA

EPS, los hace sin lugar a dudas directos responsables del no traslado de esta paciente, quien fue diagnosticada oportunamente con un embarazo de alto riesgo, lo que condujo al deceso del recién nacido y por consiguiente son civilmente responsables de todos los daños de orden moral y material”. Los Despachos en conflicto. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura, primero inadmitió la demanda en aras de aclarar las pretensiones, para luego en auto del 10 de agosto de 2015 rechazarla por falta de competencia, para cuya decisión enfiló sus argumentos en la naturaleza jurídica de la NUEVA EPS, para concluir entonces en que no es competente para tramitar conflictos entre el estado y particulares, para lo cual invocó las normas del CPACA en especial la prevista en el artículo 104, razón por la cual remitió las diligencias al reparto de los Juzgados Administrativos. A su turno, el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, en proveído del 09 de septiembre de 2015, también declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, por cuanto “el hecho de la participación de capital estatal no le imprime a la sociedad la categoría de entidad pública, y por esta razón se suscitará el conflicto de competencia”. Consecuencia de esa determinación optó por enviar el asunto a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria a in de que resuelva el conflicto. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de

Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La distribución de competencia y de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de los diferentes litigios o controversias, por lo tanto, suelen acogerse conceptos determinados por factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos

seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Asunto a decidir: Se trata de determinar la jurisdicción competente para asumir y decidir sobre la pretensión incoada a través de apoderado por la señora DEGNY SALAMANDRA SERNA, quien instauró acción de responsabilidad civil contractual contra la NUEVA EPS y la IPS CONFAMAR COMFENALCO a fin de que se les declare civilmente responsables de la muerte del menor MOISES SERNA, pues fue evidente el incumplimiento de los protocolos establecidos por SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) para el control prenatal y la prevención de los riesgos y la actuación técnico científica cuando el riesgo había sido detectado; al igual que es notoria la negligencia interinstitucional de tipo administrativo en momentos críticos y, trascendental, es que la “acción y omisión de las entidades IPS COMFAMAR COMFENALCO Y LA UEVA EPS, los hace sin lugar a dudas directos responsables del no traslado de esta paciente, quien fue diagnosticada oportunamente con un embarazo de alto riesgo, lo que condujo al deceso del recién nacido y por consiguiente son civilmente responsables de todos los daños de orden moral y material” Solución del caso: Ab initio advierte la Sala que la competencia para conocer de este asunto, está en cabeza de la Jurisdicción ordinaria como pasa a motivarse, en tanto se trata de asunto excluido de la codificación contencioso administrativa por ser la entidad demandada de derecho privado que ninguna función administrativa cumple, tampoco por la interpretación que pueda darse al artículo 104-4 del CPACA en tanto la seguridad social de los servidores públicos es del resorte de la justicia administrativa

especializada, pues para ello se condicionó la competencia en el hecho que tal seguridad social esté administrada por una entidad pública, caso no dado en autos. Se dice que no hay entidad pública sujeta a las resueltas de la demanda, porque si bien es cierto entró la NUEVA EPS a suplir servicios que venía prestando el I.S.S. que sí era de derecho público en tanto fue empresa Industrial y Comercial del Estado y a partir de 2011 se le previó como entidad vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, también lo es que la institución demandada ahora como empresa de Economía Mixta, registra capital del Estado en menos del 50%. Precisamente, son estos elementos los que impiden que el actor sea quien seleccione la jurisdicción a su antojo con la mera formalidad del rótulo de la demanda, o con la enunciación a ciegas de cualquier ente público o privado para aplicar reglas de competencia, pues bien sabido es que la competencia está reglada y a ella se deben los jueces para declarar el derecho y los usuarios de la justicia para reclamar conforme al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Precisamente sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada (NUEVA EPS) ha dicho la Corte Constitucional (Auto 081 de 2009): Posteriormente, en dos autos A-039 y A-041[3]del 4 de febrero de 2009 la Sala Plena de la Corte Constitucional, resolvió dos conflictos de competencias entre jueces con categoría de circuito y jueces municipales quienes se negaban a conocer de tutelas interpuesta contra la Nueva EPS. En estos caso, la Corte decidió remitir el conocimiento de las acciones de tutela al juez

del circuito en aplicación del inciso 2° del numeral 1°, artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y con el siguiente argumento: “Analizada la situación planteada, se observa que la acción de tutela es contra la Nueva EPS, que es una sociedad anónima, en donde el 50 por ciento más una acción es aporte del capital privado social que son las cajas de compensación, y el 50 por ciento menos una acciona es aporte de La Previsora Vida, empresa estatal y comercial del Estado del orden nacional”. Si bien, en estas providencias la Corte no determinó de forma especifica la naturaleza jurídica de la Nueva EPS, si la clasificó en una entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional. Finalmente, la Corte en auto A-051 del 10 de febrero de 2009[4], al solucionar un conflicto de competencias de una acción de tutela en la que se volvía a demandar a la Nueva EPS, determinó la naturaleza jurídica de la esta entidad. Señaló que la Nueva EPS es una sociedad de economía mixta con fundamento en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y en la sentencia C-953 de 1999, así: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las regalas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. Tal como se desprende de su misma denominación, es esta clase de sociedades hay aportes tanto de capital

público como de capital privado, Por lo tanto, el carácter de sociedad de economía mixta no depende del régimen jurídico aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de capital privado”. Por último, en relación con la participación económica del estado en la sociedad de economía mixta hizo referencia a la sentencia C-953 de 1999, la cual declaró inexequible el inciso 2° del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, y concluyó que “la participación de capital estatal puede ser minima, mientras que los particulares pueden tener la participación mayoritaria”. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena en el auto A-051 de 2009, remitió la acción de tutela para conocimiento de los jueces del circuito en aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1383 de 2000. Se suma a lo anterior, que la otra empresa demandada es netamente de derecho privado (IPS COMFAMAR COMFENLACO), tal como corresponde a dicha categoría la NUEVA EPS Así las cosas, si lo que delimita la competencia y de paso la jurisdicción, es que bajo el principio de responsabilidad se determine la relación causal generadora del daño o riesgo, nexo entre la acción u omisión y por lo que se reclama, en cuyo caso, previamente establecido, se sabe a quién se demanda, más no por involucrar indeterminadamente a una u otra entidad se marca el derrotero de la competencia. Así las cosas, se tiene en autos asunto litigioso que demanda pretensión concreta de responsabilidad con causa directa en la prestación del servicio médico de salud por parte de la NUEVA EPS a una afiliada suya, por ende,

al ser la entidad demandada de derecho privado, tal como lo enseña su conformación accionaria, donde el capital estatal es del 50% menos una acción y las entidades privadas como CAFAM, COMFENALCO, COLSUBSIDIO tienen el 50% más una acción, ni de asomo puede afirmarse que tiene la condición de entidad pública, menos que los demandantes ostente la categoría de empleados públicos. A lo anterior, ha de agregarse, en aras de clarificar la competencia para del presente caso, en el hecho que el CGP previó que los asuntos de responsabilidad médica y relacionados con contratos en asuntos de seguridad social, serán del conocimiento de la justicia civil, al señalar el artículo 622 que “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadora, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Es decir, no puede interpretarse que dicha excepción responde a la necesidad de acudir a la justicia de lo contencioso administrativa, porque incluso, es tal claridad, que el artículo 625 previó la obligación de que los procesos ya en trámite de responsabilidad médica en los Juzgados Laborales “deben ser remitidos a los Jueces civiles competentes en el estado en que se encuentre”. Bajo estos parámetros se viene pronunciando precisamente la Sala, a manera de ejemplo, en el radicado 201302699 aprobado en sesión del 26 de junio de 2014: “la Sala De otra parte, nótese que el Código General del Proceso excluye de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, asuntos de

“Responsabilidad Médica”, pero nada dice frente a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil – que es la trabada en el conflicto-, quien continúa conociendo procesos de responsabilidad civil como el presente asunto, indistintamente del rótulo que se le haya dado a la demanda, es decir, si bien excluyó esa competencia de los jueces laborales y de seguridad social, no por ello puede afirmarse su exclusión a su vez de la jurisdicción ordinaria, o simplemente afirmarse sin fundamento alguno que se trata de competencia trasladada, sin más, a una jurisdicción diferente, cuando por ser responsabilidad contractual sustraída de la justicia laboral bien puede ser del conocimiento de los jueces civiles, acción que precisamente se regula como de su rol funcional rad. 2013 02699” Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, asignando el conocimiento del asunto sub-lite a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO. Procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial y copia de esta providencia remítase al Juzgado Segundo Administrativo de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada WILSON RUIZ OREJUELA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Magistrado Magistrada (E )

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria