CSDJ - F11001010200020150330300ADJUNTA20151103110832-2015

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201503303-00 (11503-28) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALIA UNO ESPECIALIZADA DE MEDELLÍN y el JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, por el conocimiento de la investigación adelantada contra Responsables en Averiguación, por el homicidio del presunto miembro subversivo identificado con el alias “GALVIS” perteneciente al parecer del frente 5° de las FARC, en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2014, en el sector donde se encuentra el puesto de relevo “La Antena” en la vereda “Las Claras”, corregimiento San José de Apartadó.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del oficio No. 01384 / MND-CG-CE-DIV07BR17-BIVOL-AJOPE-29 del 10 de marzo de 2014, suscrito por el Teniente Coronel CARLOS ENRIQUE QUINTERO LOZANO, Comandante Batallón de infantería 46 “Voltígeros”, donde se informó que: Indicó el representante de la Jurisdicción Castrense que el Tercer Pelotón de la Compañía “E”, al mando del señor T.E. CASTRILLÓN ALZATE DANIEL, se encontraba desarrollando la orden de operaciones Moscú No. 009, brindando seguridad a un puesto de relevo de comunicaciones, cuando alrededor de las 15:15 horas se produjo un hostigamiento en el sector norte y occidente de la base por un lapso de tiempo aproximado de 10 minutos respondiendo con fusil y ametralladora en dirección al fuego enemigo, obteniendo como información la existencia de dos heridos, teniéndose que uno de ellos fallece posteriormente, el cual respondía al alias “GALVIS” integrante del frente 5° de las FARC, compañía Aurelio Rodríguez, integrado por las comisiones de alias “TIRO” y “NAVARRO”. Reseñó además, que el occiso aparece registrado en varios videos en los cuales se advertía su pertenencia al referido grupo ilegal, prueba que reposa en una investigación penal adelantada en la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín. De otra parte manifestó el funcionario militar que el 6 de marzo de

2014, en desarrollo de la orden de operaciones No. 012 de control territorial “MARTE”, conformado por el Tercer Pelotón de la Compañía A orgánico del Batallón de Selva No. 54 “Bajo Atrato” a partir de las 22:00 horas el área general de las veredas La Balsa, El Cuchillo y El Guineo del corregimiento de San José de Apartadó, en método de registro, realizaron inspección al área con el fin de confirmar o desvirtuar la presencia del cadáver de un sujeto que al parecer hacía parte de la compañía Aurelio Rodríguez del Frente 5° de las FARC, quien había sido abatido por orgánicos de la tropa de reacción al hostigamiento efectuado por esa estructura, teniéndose que el SS. VALDERRAMA RAYO CRISTIAN comandante de la segunda sección del pelotón ATILA II reportó al Batallón de Infantería No. 46 “Voltigeros” el hallazgo del occiso, para lo cual dio instrucciones al personal militar de acordonar el área y preservar la escena hasta la entrada de la autoridad judicial para el levantamiento del cadáver. Adicionalmente, resaltó el informante militar que en la zona donde fue encontrado el cuerpo, también se detectaron 6 minas antipersonas con sistema de activación por presión en los alrededores del occiso, las cuales fueron destruidas controladamente por los miembros del Ejército Nacional, grupo DELTA orgánicos del Batallón de Ingenieros No. 17. Refirió además, que aproximadamente a las 18:50 horas del 8 de marzo de 2014 fue recogido en helicóptero el cuerpo sin vida del

presunto insurgente con destino a las instalaciones de la Décimo Séptima Brigada, siendo entregado al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para las actividades de Policía Judicial correspondientes, a su escrito allegó el Comandante del Batallón de Infantería No. 46 “Voltigeros” copia de los informes presentados, Radiograma operacional, mapa de la operación, cuadro de material de guerra, copia del libro de anotaciones, orden de operaciones No. 009 “MOSCÚ” de seguridad y defensa de la fuerza operación “SALAMINA”, “AURORA” III, al plan de operaciones Espada de Honor, orden de operaciones No. 012 de control territorial “MARTE” operación “SALAMANCA” “AURORA” III, al plan de operaciones Espada de Honor (fl. 1 – 69 c.o. No. 1). 2.- Mediante auto del 20 de marzo de 2014, el Juzgado Treinta de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de indagación preliminar No. 251 en averiguación de responsables, disponiendo la práctica de pruebas (fls. 70-71 c.o. No. 1). 3.- En comunicación suscrita por el titular del JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR adiada el 6 de marzo de 2015 – oficio No. 0257/MDN-DEJPMDGDJ-J62IPM-41.12-, remitida al señor Fiscal 117 Seccional de Apartadó, Antioquia, en la cual expresó el titular de la Jurisdicción Castrense, luego de un recuento de los hechos investigados, que:

“(…) me permito solicitar sean allegadas las referidas diligencias por competencia, a fin de que hagan parte de la investigación que en la actualidad se instruye en este Estrado Judicial, atendiendo a que los acontecimientos, al parecer se dieron en desarrollo de una operación militar y guardan estrecha y directa relación con el servicio y misión que Constitucionalmente ha sido encomendada a los miembros de las Fuerzas Militares de Colombia, por lo que la competencia para ventilar este asunto radica en la Jurisdicción Penal Militar, de conformidad especialmente con los artículo 116, 221 y 250 de la norma de normas, y los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar. De no compartir esta postura, solicitó URGENTEMENTE presentar sus planteamientos fácticos probatorios jurídicos para pretender la competencia del caso como suya, y así, de resultar procedente, suscitar la colisión de jurisdicciones ante el honorable Consejo Superior de la Judicatura; agradezco la oportuna colaboración prestada, así como una pronta respuesta.” (Sic) (fl. 238 c.o. No. 2) 4.- El 18 de agosto de 2015 la FISCALIA UNO ESPECIALIZADA DE MEDELLÍN, en oficio No. 00201/F-1° ESP. Dirigido al Juzgado Sesenta y Dos de Instrucción Penal Militar, solicitó remitirle las diligencias para su conocimiento al considerar que la Jurisdicción ordinaria era la competente para proseguir con la instrucción, manifestando los siguientes argumentos: “Si bien es cierto, de las incipientes pesquisas se colige en su

génesis, de acuerdo a la información suministrada por el propio Ejército, de un hostigamiento por parte de presuntos miembros del 5° Frente de las FARC, la verdad sea dicha, hasta el momento no se ha denominado, en primer lugar, la plena identidad del occiso, en segundo término y, menos aún, su pertenencia al mentado Grupo Subversivo y, en tercer lugar, que su deceso haya sido producto del combate, pues no se allegado dictamen que determine las trayectorias de las heridas, la posición de la víctima al recibir los impactos, ni tampoco la prueba de residuo de disparo que demuestre hubo hostigamiento por parte de la víctima a las fuerzas militares, lo que pone en duda que la muerte tenga relación con el mismo servicio, como lo exige las normas citadas por usted en su misiva y deba ser la jurisdicción permanente, de conformidad al artículo 35 de la Ley 906 de 2004, quien deba conocer del asunto. Es este orden de ideas y contrario sensu a su pretensión, de igual manera, muy respetuosa, le solicito remitir su actuación o, de lo contrario, como lo advierte, suscite el conflicto positivo de jurisdicciones” (Sic) (Fl. 262 – 263 c.o. No. 2). 5.- Finalmente, el JUZGADO SESENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, en comunicación No. 1662/MDN-DEJPMDGDJJ62IPM-41.12 del 28 de septiembre de 2015, resolvió proponer colisión positiva de competencia, al considerar que la Jurisdicción Castrense

debe continuar conociendo de la instrucción penal de autos, al señalar los siguientes argumentos: - Consideró que del acopio probatorio allegado a la actuación encontró que la Unidad Castrense Fundamental Tercer Pelotón de la Compañía “E”, al mando del TE: Castrillón Alzate Daniel, adscrito al Batallón de Infantería No. 46 “Voltigres” se encontraba para la época de los hechos en ejercicio de la Orden de Operaciones de seguridad y defensa No. 009 “Moscú” que junto con los demás documentos aportados (glosas con los INSITOP de la unidad, informes de patrullaje, radiogramas operacionales libros de operaciones militares, etc.), demuestras el despliegue de la actividad militar de los miembros activos de dicho pelotón como labores propias del servicio, pues dichas labores fueron ejecutadas para la defensa, seguridad y protección del repetidor de comunicaciones de la antena situada en área rural. - En cuanto a los hechos que rodearon la muerte del presunto cabecilla alias “GALVIS”, si estos tienen o no relación con el servicio, para lo cual trajo a colación el cumplimiento de la orden de operaciones No. 008 “Moscú” la cual imponía como misión, “(…) minimizar la capacidad armada del personal que participa directamente en las hostilidades (FARCBACRIM), forzar su desmovilización y desarme, y/o capturar en flagrancia o con orden judicial, y en caso de resistencia armada hacer uso proporcional de la fuerza con el fin de brindar las condiciones de seguridad que requieren todos los habitantes de la jurisdicción de la unidad (…)” (Sic), por el cual los

miembros del Ejército investigados reaccionó tácticamente contra el enemigo en los hechos acaecidos el 6 de marzo de 2014, resaltando que dicho comando era el competente para ejecutar dicha labora como lo señalar el mandato constitucional y la doctrina militar que los reglamenta (Método para las operaciones de seguridad y defensa de fuerza y técnicas para la defensa de área y para la defensa móvil – pasos para la defensa de una posición de combate). - De otra parte, resaltó el representante de la Jurisdicción Castrense que al interior del plenario, obra el informe de necropsia practicada al interfecto en el cual se documentó que la causa de la muerte fue un proyectil de arma de fuego, es decir muerte violenta, sin embargo éste no señaló la existencia de “signos de inmovilización, de actividad sexual, de tortura, o signos de defensa” (Sic), con lo que evidenció que la hipótesis planteada por la autoridades respectivas en el acta de inspección a cadáver, “como homicidio por proyectil de arma de fuego, “producto de un combate en hostigamiento realizado a la base militar de la vereda la antena”” (Sic). - En cuanto a los argumentos esbozados por el representante de la Jurisdicción Penal Ordinaria indicó que no se entendía por qué su investigación estaba siendo impulsada por el punible de homicidio en persona protegida, siendo que los hechos indagados por su despacho es atípica a las luces del DIH, además, no se tiene ningún registro de queja o denuncia en cuanto a lo ocurrido el 6 de marzo de 2014,

tampoco demostró sus aseveraciones en cuanto a las dudas existentes sobre los hechos que rodearon la muerte de la víctima, ni de la existencia o no de que hubieran ocurrido en un combate o enfrentamiento armado con los orgánicos del Ejército investigados. - Finalmente, reiteró que para hablar de un escenario de duda en cuanto a los hechos objeto de instrucción penal, se debía tener en cuenta la situación fáctica y probatoria del caso sub judice, así como las tres presunciones de constitucional establecidas para asignar el conocimiento del presente asunto a la Justicia Penal Militar – Presunción de legalidad de la actuación, de conexidad con el servicio, de inocencia del servicio público-, evento por el cual reiteró su competencia para continuar con la indagación, destacándose que la misma, no ha incurrido en ninguna irregularidad que atente contra los postulados constitucionales y legales vigentes (fl. 1 – 16 c.o. 2ª instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la

Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del presunto miembro subversivo identificado con el alias “GALVIS” perteneciente al parecer del frente 5° de las FARC, en hechos ocurridos el 6 de marzo de 2014, en el sector donde se encuentra el puesto de relevo “La Antena” en la vereda “Las Claras”, corregimiento San José de Apartado, Antioquia. 3.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de

delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos (rigió desde el 1 de enero de 2010), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación

con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los miembros del Ejército Nacional investigados con ocasión de los hechos ocurridos el 6 de marzo de 2014, pertenecen al Ejército Nacional de conformidad, pues del informe presentado por el Comandante Batallón de Infantería No. 46 “Voltígres”, se tiene conocimiento que participó el Tercer pelotón de la Compañía “E”

al mando del señor TE. CASTRILLON ALZATE DANIEL en desarrollo de la orden de operaciones No. 009 “Moscú”; el Tercer Pelotón de la Compañía A, orgánicos del Batallón de Selva No. 54 “Bajo Atrato” orden de operaciones No. 12 de Control territorial “MARTE”; y el Comandante de la Segunda Sección del Pelotón ATILA III (fl. 1 – 3 c.o. No. 1), por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán

juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2 de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria,

so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de

manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro

funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de

2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo