CSDJ - F1100101020002015033730020170911092137-2017

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201503373 00 Aprobado Según Acta No.71 de la misma fecha

Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CORDOBA y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, con ocasión de la demanda ordinaria laboral instaurada por el apoderado judicial del señor RAFAEL

CODÍN ROJAS contra E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRÉS APÓSTOL.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó por la demanda Ordinaria Laboral (fl. 1 al 11 c.o.), radicada el 25 de noviembre de 2010 por el apoderado judicial del señor RAFAEL CODÍN ROJAS contra la E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL, a fin de que el juez de conocimiento declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008; 01 de julio

al 31 de julio de 2010; del 01 de diciembre de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011, tiempo en el cual laboró como Auxiliar Administrativo. En consecuencia se condene a la misma al pago de cesantías, intereses de las cesantías, sanción por no pago de los intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, auxilio de transporte, porcentaje correspondiente a aportes patronales para el sistema general de seguridad, dotaciones, pago de horas extras diurnas, nocturnas, recargo nocturno, derivados de la vinculación laboral. 2

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CORDOBA en auto del 29 de noviembre de 2010, admitió la demanda; en auto del 31 de agosto de 2012 reconoció personería al doctor GABRIEL ENRIQUE RODRIGUEZ MONSALVE, como apoderado de la entidad demandada E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRÉS APOSTO. ( Flio. 297 c.o.).

En proveído del 01 de marzo de 2013, (f. 304 a 307 c.o.), se declaró incompetente para conocer del asunto al señalar que la jurisdicción contenciosa administrativa, a luces del artículo 104 del C.C.A., está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política

y en Leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Señaló que, en el sub lite, quien demanda es empleado público y por consiguiente si va a reclamar el derecho al pago de prestaciones sociales debe dirigir sus suplicas a la justicia contenciosa. En consecuencia decretó la nulidad de todo lo actuado en ese asunto, inclusive del auto admisorio de la demanda, por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a la oficina judicial de Montería para que fuera repartido entre los H. Magistrados Administrativos para su conocimiento y fines pertinentes. Por su parte, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA DESPACHO DE DESCONGESTIÓN, mediante auto del 18 de febrero de 2015 (f. 353 a 354 c.o.), avocó conocimiento de la demanda y ordenó al actor adecuar la misma. Mediante proveído del 29 de abril de 2015, apoyó su falta de competencia, al indicar que a la fecha de presentación de la demanda, el día 23 de noviembre de 2011, se encontraba vigente el artículo 132 del C.C.A., con la modificación introducida por la Ley 1450 de 2011 en su artículo 198, el cual señala “Descongestión por razón de la cuantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo”; a su vez indicó lo señalado en el artículo 157 de la Ley 1437. Concluyó señalando que los artículos arriba referenciados, se tenía que la pretensión de mayor

valor es equivalente a $35.578.800, correspondiente a la sanción moratoria, por lo que no supera los cien salarios mínimos de que trata el artículo 132 del C.C.A., siendo los Juzgados 3

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA Administrativos los competentes para conocer del asunto; ordenando el respectivo envío a la oficina de reparto. (365-366 c.o.).

Una vez allegado el expediente al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, mediante auto del 28 de julio de 2015, avocó conocimiento de la demanda. (Fl.368 c.o.). Mediante proveído del 4 de septiembre de 2015, declaró su falta de jurisdicción al señalar que, “En un caso similar en el que se solicitaba el reconocimiento de una relación laboral de hecho o de facto en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, por haberse vinculado la persona mediante contrato de prestación de servicios con una E.S.E., la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia de fecha 3 de diciembre de 2014, radicado No. 1100101020000201402818 00, M.P. Angelina Lizcano Rivera, al resolver un conflicto negativo de jurisdicción determinó que el conocimiento del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria”. (Flio 370-371 c.o.). Por tal motivo, declaró la falta de jurisdicción y propuso colisión negativa de competencias

ordenando remitir el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin que se determinara la autoridad competente.

III.- CONSIDERACIONES

I. Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 4

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus

funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 2.- Caso Concreto Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CORDOBA y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, en aras de establecer la jurisdicción competente para conocer la demanda ordinaria laboral, promovida el apoderado judicial del señor RAFAEL GODÍN ROJAS contra E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRÉS

APÓSTOL.

Respecto a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), ha establecido lo siguiente: “… La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y

litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). … 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. …” 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA Por su parte, el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que prevé la competencia general de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, reza lo siguiente: “ARTÍCULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades

laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

En el sub judice, se pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad del actor con la E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRÉS APÓSTOL, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el accionante y la entidad demandada, y en consecuencia se acceda el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que tiene derecho. Ahora bien, se hace imperioso con la finalidad de determinar la jurisdicción competente para

conocer el sub lite, establecer si la actividad desempeñada por el señor RAFAEL GODÍN ROJAS, en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - HOSPITAL SAN ANDRÉS APÓSTOL, debió haberse dado mediante un contrato de trabajo o través de una relación legal y reglamentaria, es decir, se verificará si, conforme a la naturaleza jurídica de la entidad pública demandada y, de las funciones asignadas y ejecutadas, la demandante tiene vocación legal de trabajador oficial o de empleado público. Al respecto, es relevante señalar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 creó las Empresas Sociales del Estado, estableciendo: “ARTÍCULO.194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.” Así mismo, el artículo 195 de la misma normatividad, frente al régimen jurídico aplicable a los trabajadores señaló: ARTÍCULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

En armonía con lo anterior la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, define en el artículo 26, parágrafo, las características de los trabajadores oficiales en las plantas físicas hospitalarias: “Parágrafo.- Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo.” Esta Colegiatura, en materia de precedente judicial, también considera relevante destacar que frente al contrato realidad, el Consejo de Estado ha señalado, que “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”.2 La jurisprudencia de esa misma Corporación ha reiterado, que aunque se haya realizado una

vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo3. Ese máximo Tribunal, ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, precisando cuáles son los requisitos indispensables para demostrar la existencia de una relación de trabajo en el desarrollo de una función pública4, para identificar, cuándo un contratista se desempeña en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público y, 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de enero de 2012, Sección Segunda Subsección B, Exp. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10), CP: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 44001-23-31-000-2001-00459-03(0782-10), CP: Alfonso Vargas Rincón. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 25000-23-25-000-2008-00344-01(0681-11), CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA cuándo se trata una relación de simple coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito5.

En conclusión, de la normatividad vigente, pruebas del expediente, y componente fáctico de caso expuestos en precedencia, se evidencia que el demandante, celebró varios contratos de prestación de servicios con la entidad demandada para desarrollar actividades como auxiliar administrativo, por lo que el accionante podría ostentar la calidad de empleado público o al menos ese será el objeto de la Litis propuesto, puesto que el ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia laboral indican que, quien ejerce la función de auxiliar administrativo para una Empresa Social del Estado, no se encuentra inmerso dentro del supuesto de los trabajadores oficiales, pues dicha actividad no se equipara a cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. De acuerdo con lo arriba precisado y las premisas fácticas y jurídicas del asunto que ocupa a la Colegiatura, se establece con claridad que la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en materia de litigios laborales, se circunscribe a asuntos que no provengan de un contrato de trabajo, mientras que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, conoce de los que provengan de dicha modalidad contractual. Por consiguiente, al concurrir los criterios orgánico y funcional, este último referente a la naturaleza de las actividades o funciones específicas asignadas a cada empleo como en el

caso en estudio auxiliar administrativo, la competencia radica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada en el presente caso por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, al cual se le enviará el expediente, pues se itera las actividades desarrolladas en este cargo no guardan relación directa con el mantenimiento de la planta física hospitalaria y mucho menos de servicios generales. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 5 Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. No. 3074-2005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8

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Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el

JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CORDOBA y el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada en el segundo de los Despachos mencionados. SEGUNDO.- REMITIR el proceso a conocimiento del JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, y copia de la

presente providencia al JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CHINÚ – CORDOBA, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado 9

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicación Nº 110010102000201503373 00 Aprobado en Sala Nº 71 de la misma fecha RETIRO SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me dirijo para manifestar que revisada la providencia, el proyecto aprobado corresponde al registrado para Sala 64 de 10 de agosto, en el que fue retirado, y como se hizo circular el proyecto de Sala 101 de 2015, con ponencia del entonces Magistrado Rafael Alberto García Adarve, que enviaba el expediente a la Sala Ordinaria, expresé mi salvamento de voto, pues evidentemente debía ser enviado a la Jurisdicción Administrativa. Como en ese sentido está el proyecto suscrito, ningún salvamento de voto tengo que presentar, pues estoy conforme con la providencia. De los Señores Magistrados, Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

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Magistrada LC