CSDJ - F11001010200020150342700ADJUNTA20151125145014-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL

Bogotá, D. C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 2015 03427 00 Aprobado en Sala No. 94 de la misma fecha

REF: Funcionarios de Única Instancia.

ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a evaluar el mérito de la remisión de competencia ordenada mediante auto del 14 de mayo de 2015 por el doctor LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para que se investigara al Fiscal Noveno Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con ocasión de la privación de la libertad del señor JORGE ALBERTO OREJUELA ECHEVERRI y que posteriormente originó la demanda de reparación directa radicada con el número 2010-01497-00, de no ser porque se advierte la extinción de la acción disciplinaria.

CONSIDERACIONES.

Competencia. Es competente esta Corporación para pronunciarse en relación con la situación planteada, al tenor de los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce en

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los

Tribunales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos

comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es la garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia.1 1 DEL REY, Salvador, Potestad sancionadora de la administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, p. 30.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La potestad sancionadora, junto a la facultad penal de jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado en denominar ius puniendi superior del Estado, que es único y del que aquellas potestades no son más que sus manifestaciones. Esta idea proporciona al derecho sancionador un soporte procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivarían de un derecho sancionatorio construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos, por encima de cualquier otra consideración, como podría ser, entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción

ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas."2 En razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Referencia: expediente D-7928, Sentencia 401 de 2010 del veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado3. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones.

En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en sentencia en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los

instrumentos sancionatorios. De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan. 3 Sentencia C-506 de 2002; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes: - La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo. - El señalamiento de un plazo de prescripción de la acción sancionadora del

Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general4. - Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado.5 - La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de garantizar la eficiencia de la administración.6 Para esta Superioridad, es claro que uno de los presupuestos que debe verificarse antes de iniciar la actuación disciplinaria, es precisamente constatar que la misma pueda iniciarse. La Corte Constitucional ha definido la prescripción como: “(…) un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva-ius puniendi-por el cumplimiento del término señalado en la ley (…)”. 4 Sentencia C-046/94. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-827/01. "Los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios (...)". 6 Corte Constitucional. Sentencia C-394/02.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La prescripción opera cuando se deja vencer el plazo de cinco (5) años, señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo con decisión de mérito y tiene como fin el derecho que tiene el investigado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto indefinidamente a una imputación; lo que violaría su derecho al debido

proceso. Al respecto la Corte en la misma providencia señaló que: “(…) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra beneficiado con la prescripción. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. “(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)”. Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.” La prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídico liberadora, en virtud de la cual, por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derecho del Estado a imponer una sanción, fenómeno que ocurre cuando se vence el plazo señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el

proceso respectivo y trae como consecuencia que, una vez ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, solo existe la posibilidad jurídica de declararla. En todo caso, todas las actuaciones disciplinarias deberán ceñirse al principio del debido proceso, dentro del cual está que éste se adelante sin dilaciones injustificadas y dentro de los términos señalados por la Ley 734 de 2002, es decir, la potestad punitiva sancionadora del Estado debe ejercerse dentro del marco de los límites que le permita cumplir a la sanción con su poder correctivo sin vulnerar los principios que conforman el Estado Social de Derecho, en particular, la dignidad de la persona y el respecto efectivo de los derechos humanos, tal como lo prevén los artículos 1º y 2º de la Carta Superior. El señalamiento legal de un término de preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente la acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el Estado. Ahora bien, el artículo 29 del Código Disciplinario Único dispone: “Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

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2. La prescripción de la acción disciplinaria.

Parágrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la acción

disciplinaria.” (negrilla fuera de texto). Por su parte el artículo 73 ibídem determina: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). En este mismo sentido el artículo 210 establece: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código” Respecto de la aplicación de los dispuesto en el artículo 30 de la ley 734 de 2011 modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011, en el sentido de que la acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) contados a partir del auto de apertura de investigación, debe decirse que por tratarse de hechos acaecidos antes de la entrada en vigencia de esta ley, la misma no se aplicará, en virtud del principio de favorabilidad, toda vez, que por ser la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO prescripción un instituto jurídico liberador de la responsabilidad, deberá entenderse que la misma contiene un derecho sustantivo a favor del disciplinable, pues lo beneficia de la garantía constitucional que le asiste a

todo investigado para que le definan su situación jurídica en un plazo razonable. El caso concreto. De un análisis minucioso los hechos sobre los cuales ha de proferirse decisión por parte de esta Colegiatura, se tiene, que la acción de reparación directa radicada bajo el número 2010-01497-00, tiene como fundamento fáctico la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario ordenada por la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, el día 24 de agosto de 2004; privación de la libertad que se prolongó hasta el día 27 de septiembre de 2009. El Fiscal Noveno Delegado Ante el Tribunal Superior de Cali, mediante decisión del 28 de marzo de 2005, confirmó la Resolución de Acusación proferida la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali Adentrándonos en el análisis del caso que concita la atención de la Sala, sin hesitación alguna, tenemos que ha operado el fenómeno jurídico de la PRESCRIPCIÓN, si se tiene que la única actuación del Fiscal Noveno Delegado Ante el Tribunal Superior de Cali, tiene fecha del 28 de marzo de 2005 y a la fecha no se ha proferido fallo definitivo, en el presente investigativo disciplinario

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el caso sub examine, de acuerdo con los presupuestos fácticos, tenemos que el hecho que podría ser objeto de investigación disciplinaria se consumó y agotó el día 28 de marzo de 2005.

En cuanto a la naturaleza de la falta, que igualmente es un factor que debe ser ponderado para determinar si la misma es instantánea o permanente o continuada, en el caso particular nos hallamos ante una instantánea, siendo de la especie de aquellas en las cuales la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción, se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido. En definitiva, como viene dicho, se ha de decretar la extinción de la acción disciplinaria, atendiendo a que desde aquella fecha, a la de hoy, cuando se analizan los hechos propuestos en el auto que ordenó la remisión de copias a esta Superioridad, ha transcurrido inexorablemente más de cinco años, por lo que en consecuencia no es posible iniciar actuación alguna frente a la posible falta de la Fiscal. Entonces, con pedestal en lo antedicho, si la conducta que se imputa al Fiscal Noveno Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali se verificó en la fecha que con saturación ha quedado arriba reseñada, y desde esa data efectivamente transcurrieron mucho más de los 5 años que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, como término de prescripción de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos, sin que se hubiere proferido decisión de fondo, la secuela resultante es que a la Sala no le queda alternativa distinta a la de declarar la extinción de la acción disciplinaria, y así, indefectiblemente y como corolario de este estudio, se procederá en la resolutiva de esta providencia.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sea del caso precisar, que el presente asunto fue repartido a quien funge como Magistrado Ponente el día 16 de octubre de 2015, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA, por las razones expuestas en el presente proveído, y en consecuencia ordénese el archivo definitivo. SEGUNDO.- por Secretaria, archívense las presentes diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEON CASTILLO ARBELÁEZ

Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

MARÍA ROCIO CORTES VARGAS

Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

MARTHA PATRICA ZEA RAMOS

Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Ponente: Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Referencia: Funcionario de Única Instancia Decisión: Termina la actuación disciplinaria Radicado: 110010102000 2015 03427 00

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA Nº 94 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2015

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a aclarar voto en el presente asunto, consistente en que en el sub examine estoy de acuerdo con la decisión de primera instancia, la cual dispuso terminar la actuación disciplinaria con ocasión a la operancia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, mas no comparto las consideraciones expuestas para dicho fallo. La prescripción es una causal de la extinción de la acción disciplinaria conforme lo establece el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 y el término de la misma es de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación de la falta y para las de carácter permanente desde el día del último acto ejecutivo, así lo señala el artículo 30 ibídem: “Art. 30.- Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, se tiene que dentro de la presente causa, la falta que se investigaría está descrita en el numeral 14 del artículo 48 de la Ley 734 de 2008 “ Privar de la ”, la cual es de carácter continuado y por tanto se libertad ilegalmente a una persona empieza a contar el término de la prescripción desde el momento en que la persona detenida de manera injusta recobra su libertad, en el caso sub judice el señor MANUEL CASTRO FLÓREZ, fue privado ilegalmente de su libertad el día 24 de agosto de 2004 medida que se prolongó hasta el 27 de septiembre de 2009, por lo tanto, si bien ha ocurrido el fenómeno extintivo de la prescripción de la acción disciplinaria, este se configuró el día 26 septiembre de 2014, habida cuenta el término de prescripción de la posible falta disciplinaria, se empieza a contar desde cuando recobró la libertad.

Lo anterior, por cuanto considero prudente el criterio y concepto esbozado por la Procuraduría General de la Nación, quien frente al tema se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la falta consagrada en el numeral 14 del artículo 48 (privar ilegalmente de la libertad a una persona), que es permanente, se perfecciona en el instante en que se priva ilegalmente de la libertad a una persona,

pero solo se agota cuando se deja en libertad al privado ilegalmente de esta. La diferencia anterior también aplica para las faltas continuadas Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se debe a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio punible. 7” 7 Radicado No. 001-173081-2008 Fallo Recurso de ReposiciónProcuraduría General de la Nación

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto anunciada en la referida decisión.

De los Honorables Magistrados,

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ

Magistrado

Proyectó: Andrea Hernández B.

Revisó: Dr. Andrés Felipe Arenas