CSDJ - F1100101020002015034280020160204154502-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201503428 00 Aprobada según Acta No. 005 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación penal adelantada en contra del señor JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ por el delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación penal, fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por parte de la Contraloría General de la República, quien en el formato de traslado de hallazgos dirigido a esa entidad, expuso los hechos de la siguiente forma: “La Gerencia Departamental Nariño de la Contraloría General de la República recepcionó la denuncia radicada bajo el numero D-11-08 -036, la cual correspondía a copia del expediente del informativo administrativo No 05 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado 110010102000201503428 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicción de 2007 adelantado por la Vigésimo Novena Brigada del Ejército Nacional con

fundamento en el informe de revista efectuada al Batallón de infantería No. 9 Batalla de Boyacá vigencia 2006, En dicha actuación administrativa, se recibe declaración del señor Javier Bolaños Arango quien al ser interrogado declara que parte del dinero reservado de las raciones de campaña durante la vigencia de 2006 se invirtió a orden del My. Isaza (ordenador del gasto de esa unidad militar para el año 2006) para la adquisición de los regalos de navidad y aporta en dicha diligencia entre otros documentos, las facturas 3202 y 2324 expedidas por los establecimientos Variedades Colombo Japonesa y PSC S.A., las cuales corresponden al suministro de relojes, llaveros y otros elementos que no corresponden a raciones de campaña ni alimentos con destino a la unidad militar. Como resultado de la investigación administrativa adelantada por el Ejército Nacional, se profiere el 15 de noviembre de 2007, fallo de primera instancia ordenando la cesación de procedimiento. En la parte considerativa de dicha providencia se señala que de acuerdo al análisis del material probatorio recaudado, "se observa que el dinero reservado de las raciones de campaña durante la vigencia 2006, que sumó en total $34.253.815 se invirtió a fin de año por orden el MY. (R) IZAZA JAVIER AUGUSTO Ejecutivo y Segundo Comandante del batallón de Infantería No. 9 "BATALLA DE BOYACÁ"

ordenador del gasto de esa unidad táctica, en las compañías que se destacaban en el área en comida, y en la adquisición del kit de regalo en navidad del año 2006 al personal de soldados que constaba de un reloj, una navaja múltiple y una linterna, y al personal de oficiales, suboficiales y civiles de la unidad consistente en un estuche que contenía un reloj, un esfero, una linterna y una cantimplora de aluminio, gastos que sumaron un total de $38.100.000". En el Libro de control de reservas de raciones de campaña se registra la disponibilidad mensual del Batallón por este concepto, entre los meses de abril a noviembre se registran unos ingresos de $38.868.840, sin embargo a 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 110010102000201503428 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicción noviembre de 2009, no existe saldo por este concepto debido a que dichos recursos fueron ejecutados mediante la suscripción de los contratos No. 0146, 0191, 0209, 0228, 0258, 0288 y 0307 de 2006 con la Agencia Logística del Ejército Nacional cuyo objeto era el suministro de estancias, cuya entrega se soportan en las facturas Nos. 86.109, 126, 148, 160, 180 y 1489 del año 2006, expedidas por la contratista. Mediante oficio No. 640 ALRSOCDERALRSOCCO-322 de 8 de septiembre de 2010, dirigido por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, informa que las facturas presentan algunas irregularidades de forma, contenido y adicionalmente declara que "Se presume que las firmas que aparecen en las facturas no corresponden a las firmas de funcionarios de la Agencia Logística para la época". En el archivo del Batallón

de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá se encontraron en las cuentas del año 2006, facturas que corresponden en cuanto a monto y concepto a las señaladas, sin embargo no coinciden al no presentar las deficiencias descritas en el oficio anteriormente mencionado. El señor Javier Bolaños Arango en entrevista efectuada el día 8 de julio de 2010 en la Gerencia Departamental, al ser cuestionado respecto al manejo que se le daban a los recursos de alimentos del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, manifiesta que el dinero de las reservas de alimentos lo manejó directamente el Mayor Isaza sin autorización del tesorero ni de la contadora, a pesar de las recomendaciones efectuadas. Respecto al origen de los recursos manifestó que eran dineros de la cuenta de gastos personales de la unidad y ya habían sido ejecutados con los Contratos Sin Formalidades Plenas y pagados a la Agencia Logística como suministro de alimentación, sin embargo, dicha Agencia devolvía esos dineros en efectivo a la Unidad, el tesorero los recibía y guardaba en caja fuerte quedando como caja menor que manejaba el Mayor Isaza. De la declaración y entrevista rendidas por el señor Javier Bolaños Arango y las

facturas 3202 y 2324 expedidas por los establecimientos Variedades Colombo 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Japonesa y PSC S.A. se evidencia un posible destinación diferente a la establecida de los recursos de reservas de campaña manejados por el Batallón

de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá para el año 2006 y adicionalmente se evidencian posibles irregularidades en la ejecución de los contratos de suministro de estancias No. 0146, 0191, 0209, 0228, 0258, 0288 y 0307 de 2006, actuaciones con presuntas implicaciones penales.(Sic a todo lo transcrito) ANTECEDENTES PROCESALES - Conocidos los hechos por parte de la Fiscalía General de la Nación, le correspondió el conocimiento de tales sucesos a la Fiscalía 12 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan de Pasto (Nariño), quien mediante auto del 8 de junio de 2011, decretó la apertura formal de instrucción por el posible delito de PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE en contra del señor JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ, ordenándose para el desarrollo de la etapa, la práctica de varias pruebas a efectos de esclarecer los hechos objeto de investigación. (v. fl. 307) - Posteriormente, una vez recaudadas varias pruebas, la Fiscalía de

conocimiento emitió auto del 9 de agosto de 2011, por medio del cual procedió a abrir investigación previa conforme lo previsto por el artículo 322 del C. de P.P. (Ley 600 de 2000) contra el señor JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, decretándose varias pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, (v. fl. 366) - Por proveído adiado del 12 de octubre de 2011, la Fiscalía instructora procedió a acumular las presentes diligencias a la investigación sumarial con radicado No. 156.050 atendiendo que corresponde a los mismos hechos y sujeto investigado, quien fuese el ordenador del gastos del Batallón Batalla de Boyacá de la ciudad de pasto MY JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ. (v. fl. 387) 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción - Por auto del 13 de febrero de 2015, la Fiscalía 12 Seccional, ordenó la vinculación mediante indagatoria con las formalidades de la Ley 600 de 2000, al sindicado JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ, disponiéndose además la comisión para tales fines, diligencia de indagatoria que fue llevada a cabo el 24 de abril de 2015. (v. fls. 401 y 402)

• Una vez se remitió el caso a su superior jerárquico, para resolver el recurso de apelación frente a la decisión negativa de variar la competencia para conocer del proceso, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto – Nariño, se abstuvo de pronunciarse y remitió las diligencias nuevamente a la Fiscalía de conocimiento, quien por oficio de fecha 22 de septiembre de 2015 y atendiendo los argumentos de su superior funcional, ordenó enviar las diligencias a esta Colegiatura para lo de nuestra competencia. (v. fls. 433 a

436) FUNDAMENTOS DEL CONFLICTO ARGUMENTOS DE LA DEFENSA: Como se dijera en incisos anteriores, se celebró diligencia de indagatoria, en donde el indagado manifestó guardar silencio conforme a los derechos que posee; sin embargo, su defensor de confianza sustentó su determinación en el entendido que al observar el cuestionario enviado por la Fiscalía, dan cuenta de hechos que habrían tenido ocurrencia en el batallón de infantería número 9 batalla de Boyacá, cuando su prohijado se desempeñaba como ejecutivo y segundo comandante de esa Unidad Militar, por lo que los hechos señalados por el fiscal de conocimiento en consecuencia, tendrían estricta relación con el servicio que como militar prestaba su representado para aquella época en el Ejército Nacional, debiendo ser la competencia para la investigación de la Jurisdicción Penal Militar, por tratarse de sucesos relacionados con el servicio, 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción solicitando se resuelva el conflicto de jurisdicción propuesto. (v. fls. 401) ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA 12 SECCIONAL DE PASTO - NARIÑO: - Por auto del 14 de julio de 2015, la Fiscalía instructora de la investigación, procedió a resolver la solicitud de cambio de jurisdicción, negando la petición bajo los siguientes argumentos: “Con el respeto que nos merece los planteamientos de la defensa, el despacho no los comparte en esta oportunidad, y en consecuencia denegará su solicitud, en razón de que los hechos de que trata la presente investigación hacen relación con los presuntos delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, conductas estas que se considera en nada tienen relación con el servicio mismo que presta el Ejército Nacional conforme a la Constitución Nacional y las leyes, resultando entonces que dichas conductas son ajenas a ese servicio, por lo que su conocimiento le corresponde a la jurista ordinaria y no a la excepcional justicia penal militar, como quiera que, según se ha dicho: “que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio”. Y por lo visto, no

se cumple con este caso con este último requisito”. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA 4ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE PASTO - NARIÑO: Una vez recibidas las diligencias por la Fiscalía en mención para resolver la apelación de la decisión adiada del 14 de julio de 2015, procedió a emitir su determinación por proveído del 21 de septiembre de 2015, por medio del cual se abstuvo de resolver el recurso, atendiendo que esa delegada no podría entrar a dirimir un conflicto de competencias y menos en lo que corresponde a dos jurisdicciones por la vía de desatar un recurso de apelación, pues de ser 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción así, decidiría sobre una materia que no le es de su competencia constitucional ni legal.

Refirió que si lo pretendido es plantear una colisión y/o cambios de jurisdicción, tales asuntos tienen su propio trámite y por lo tanto el atajo que se propone parece indebido, pues corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir conflictos como el planteado en virtud del mandato consagrado en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996, pues es propio del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sin que sea permitido arrogarse competencias que no le

corresponden, ordenando la remisión del asunto nuevamente a la Fiscalía de conocimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto planteado al tenor de lo preceptuado por los artículos 256, numeral 6 de la Constitución y 112 de la Ley 270 de 1996. “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: 1…6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2º la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se

posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Al entrar a regir la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 541, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso. Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la

competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior 1 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996.

En caso de que la controversia sobre competencia sea presentada por el sujeto procesal, se denomina “impugnación de competencia”, figura que puede ser invocada tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público y, naturalmente, por la defensa, dentro de la “audiencia de formulación de la acusación”, tal como lo establecen los artículos 339 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En este punto se observa una clara contradicción entre lo normado por el artículo 54 y lo previsto en el 339 en cuanto a quiénes pueden impugnar la competencia, en la medida en que en el primero de los mencionados artículos sólo se faculta a la defensa, mientras que el último artículo establece que pueden hacerlo también la Fiscalía y el Ministerio Público; frente a esta situación es necesario acudir a las tradicionales normas de interpretación para definir los conflictos de normas2, específicamente la regla de la especialidad y la de la norma posterior, que nos ofrecen una solución inmediata y por encima de toda duda dándole prevalencia a lo normado en el artículo 339. Lo anterior porque ciertamente dicho artículo se encuentra ubicado dentro del Libro Tercero “El Juicio”, Capítulo II “Audiencia de Formulación de la Acusación”, es decir, es la norma especial que regula exactamente el escenario donde es pertinente presentar impugnaciones de competencia, mientras que el artículo

54 está dentro del Libro Primero sobre “Disposiciones Generales”. Ahora bien, en el caso específico de las “impugnaciones de competencia” la norma pertinente -artículo 341señala “que su conocimiento corresponde al superior jerárquico del juez…”, frente a lo cual habrá de señalarse que dicha regla sólo puede ser aplicada cuando la controversia corresponda al interior de 2 Ley 57 de 1887. “…Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;…”. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción la respectiva jurisdicción, puesto que haciendo una lectura sistemática del ordenamiento jurídico en manera alguna podría entenderse que el artículo 341, que no es una norma de competencia, tiene capacidad de derogar las normas de competencia establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que, como se sabe, priman sobre las leyes ordinarias.

Por lo tanto y previas las anteriores consideraciones, entrará la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su conocimiento en el entendido de que

bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o que ésta se proponga por una de las partes, en cuyo evento el trámite se deberá remitir a quien, por virtud de la ley, le corresponda definir la competencia para que de plano se pronuncie sobre la materia. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga al señor JAVIER AUGUSTO ISAZA MUÑOZ por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN.

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión.

Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo

convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01/15, artículo 1º, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio¡ conocerán las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzga miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento

que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial independiente del mando de la Fuerza Pública.” De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber: 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que el procesado era miembro del Ejército Nacional y se encontraba en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo 14 República