CSDJ - F11001010200020150344800ADJUNTA20160129093531-2016

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201503448 00 (11570-28) Aprobado según Acta de Sala No. 5 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la FISCALIA OCTAVA LOCAL DE FLORENCIA y el JUZGADO SESENTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Larandia - Caquetá, por el conocimiento de la investigación adelantada contra Responsables en Averiguación, por el homicidio de los señores RODRIGO MOTTA VANEGAS y LUIS EDUARDO HENAO MARIN, presuntos subversivos pertenecientes al frente No. 15 de las FARC, en hechos ocurridos el 5 de diciembre de 2006, en la vereda Corea,

corregimiento el Paujil, departamento de Caquetá. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada contra Responsables en Averiguación, por el homicidio de los señores RODRIGO MOTTA VANEGAS y LUIS EDUARDO HENAO MARIN, presuntos subversivos pertenecientes al frente No. 15 de las FARC. De conformidad con la documental allegada se estableció que el 5 de diciembre de 2006, en la vereda Corea, corregimiento el Paujil, departamento de Caquetá, miembros del Comando del Batallón de Infantería No. 35 Héroes de Güepi del Ejército Nacional, recibieron información por parte del señor GREGORIO ORTIZ ORTIZ de haber sido víctima de un atraco, en el cual dos personas de sexo masculino que se identificaron como miembros del frente número 15 de las ONTFARC, le hurtaron una motocicleta y $450.000.oo, razón por la cual en cumplimiento de la Orden “Operación Flecha 35-24”, las referidas tropas bajo el mando del ST. Carlos Andrés Ortíz Rosero, se desplazaron al sector Cruce de Corea, generándose un combate que arrojó como resultado la muerte de dos personas a quienes se les incautó material de guerra y comunicaciones. Como quiera que el área de operaciones se encontraba en combate de conformidad con lo ordenado por un funcionario del CTI, los cuerpos de los occisos fueron retirados por miembros del Batallón No. 35, siendo trasladados a la ciudad de Florencia, donde en esa misma fecha el

Fiscal 8º Local – URI de Florencia, avocó conocimiento, dispuso la apertura de investigación previa, decretó algunas pruebas y ordenó que una vez evacuadas las mismas el asunto fuera remitido al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar con sede en LarandiaCaquetá (fls. 1 a 52 c. copias No. 1). 2.- Recibido el asunto por el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Larandia – Caquetá, mediante auto del 16 de febrero de 2007, avocó conocimiento y ordenó la práctica de algunas pruebas (fl. 53 y 53 vto. c. pruebas No. 1), recaudadas las mismas mediante autos de fecha 16 de agosto de 2007, 6 de febrero de 2008, 27 de febrero, 12 de marzo y 7 de septiembre de 2009, se ordenaron otras probanzas (fl. 54 a 196 c. copias No. 1 y 1 a 32 del c. copias No. 2 ). 3.- Con fecha 3 y 7 de febrero de 2011 el Juez de conocimiento, ordenó correr traslado de las pruebas recaudadas a la Procuradora 323 Judicial 1, quien mediante memorial del 9 de febrero de 2011 solicitó algunas pruebas, las cuales fueron decretadas por el Juez de conocimiento en proveído del 21 de febrero de 2011, y una vez evacuadas las mismas, en auto del 18 de marzo de 2011 se ordenó nuevamente correr traslado de las pruebas recaudadas a la referida Procuradora (fls. 33 a 60 c. copias No. 2).

4.- En auto del 22 de septiembre de 2011, el Juez de conocimiento autorizó la expedición de las copias solicitadas por la Dirección Jurídica del Ministerio de Defensa, para el proceso de reparación directa por la muerte del señor RODRIGO MOTTA VANEGAS, que se tramitaba ante el Juzgado 1º Administrativo de Florencia. 5.- Con fecha 22 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo del Caquetá remitió al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar con sede en Larandia, copia de la demanda y la sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción de reparación directa de ELGAR MOTTA VANEGAS contra LA NACIÓN y otros, radicada bajo el número 180013331002 200800090 01, informando que el proceso se encontraba al despacho para decisión de segunda instancia (fls. 86 a 124 c. copias No. 2). 6.- Mediante proveído del 13 de noviembre de 2013, el Juez de conocimiento autorizó la expedición de las copias solicitadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, con destino al proceso de reparación directa por la muerte del señor LUIS EDUARDO MARIN, que se tramitaba en ese despacho judicial (fl. 128 c. copias No. 2). 7.- Con fecha 10 y 14 de abril de 2013, el Juez de conocimiento ordenó algunas pruebas a fin de impulsar la investigación (fls. 142 a 189 c.o.). 8.- La Procuradora 323 Judicial Penal 1, el 7 de octubre de 2013 solicitó acceso al cuaderno de copias a fin de levantar acta de visita

especial para contestar el derecho de petición presentado ante la Procuraduría por la señora MARÍA CONCEPCIÓN MARIN DÍAZ, en relación con el homicidio del señor LUIS EDUARDO HENAO MARIN. Posteriormente, el 29 de octubre de 2013 remitió con destino a esta investigación copia de la denuncia penal y anexos formulada por la señora MARIN DIAZ por los hechos referidos, que fueran enviados esa dependencia por la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia, atendiendo que “la Fiscalía 8º Seccional Florencia adelantó la presente investigación bajo la Radicación 55669, y fue remitida mediante oficio 1394 de fecha 11-12-2006, al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar Larandia Caquetá, por competencia”, y solicitó algunas pruebas. Finalmente, con fecha 18 de agosto de 2015, la señora Procuradora solicitó al Juez de conocimiento remitir las presentes diligencias a la Justicia Ordinaria a fin de que sea ésta quien adelante la investigación pertinente, toda vez que de conformidad con las pruebas recaudadas se han generado numerosas dudas acerca de la forma como ocurrieron los hechos (fls. 125, 131 a 139 y 190 a 194 c.copias No. 2). 9.- Mediante auto del 29 de septiembre de 2015, el Juez de conocimiento resolvió proponer colisión de competencia, por considerar que la Jurisdicción Castrense debe continuar conociendo de la instrucción penal de autos, toda vez que revisado el expediente objeto

de la presente colisión, es evidente que la actividad realizada por los miembros del Ejército Nacional investigados “estaba cubierta por una Orden de Operaciones y el resultado que se investiga estaba previsto en ella, y que por errores en el planeamiento junto con la dinámica del accionar delictivo, las tropas se vieron obligadas a salirse de los parámetros del escrito sin que ello permita afirmar que existan tales violaciones, porque no llama a dudas, que los occisos, como quedó demostrado, realizaban operaciones de narcotráfico en un área de influencia de la Organización Narcoterrorista F A R C, por lo tanto, el Despacho, sujeto al imperio de la Ley, considera que ha de conservar la competencia, entre otras por la facilidad para la recopilación del Material probatorio, tanto favorable como desfavorable a los investigados”. (fls. 196 a 206 c. copias No. 2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio de los señores RODRIGO MOTTA VANEGAS y LUIS EDUARDO HENAO MARIN, presuntos miembros subversivos del frente No. 15 de las FARC, en hechos ocurridos el 5 de diciembre de 2006, en la vereda Corea, corregimiento el Paujil, departamento de Caquetá. 3.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No.

01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encontraba para la época de los hechos regulada por el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.), el cual estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2010, cuando se profirió la Ley, en el cual se definía lo que se entendía para ese momento como Delitos relacionado con el servicio: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las

pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”, (negrillas fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los hechos ocurridos el 5 de diciembre de 2006, fueron realizaros por miembros del Ejército Nacional, pues del informe presentado por el Sargento KENNETH RAMIRO CUADROS, Suboficial S-2 del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes de Güepi”, se tiene conocimiento que participaron los miembros del primer Pelotón Compañía Bisonte al mando del señor subteniente CARLOS ANDRÉS ORTIZ ROSERO, en desarrollo de la orden de

operaciones “Flecha 35-24” (fls. 1 a 2 y 71 a 77 c. copias No. 1), por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en

sentencia T806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en

últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la

necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del

servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que

la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que generan duda con relación a la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, tal y como lo advirtió la Procuradora 323 Judicial 1 Penal, al plantear el conflicto que nos ocupa, en el dosier se evidencian elementos de juicio, de los cuales surge duda respecto de la forma como acaeció el contacto armado en el cual resultaron muertos los señores RODRIGO MOTTA VANEGAS y LUIS EDUARDO HENAO MARIN, presuntos miembros del frente No. 15 de las FARC, el 5 de diciembre de 2006, en la vereda Corea, corregimiento el Paujil, departamento de Caquetá, y por ende del nexo con la prestación del servicio. Así, se advierten por la Sala algunas inconsistencias en las pruebas documentales vertidas en la causa penal de autos, pues si bien se evidenció la existencia de una orden de operaciones “Flecha 35-24”, la misma es de fecha 4 de diciembre de 2006, y hace relación a informaciones civiles según las cuales fueron avistados algunos sujetos

en motocicletas en el Sector del Cruce de Corea que al parecer estaban comprando coca, y la situación que derivó en la muerte de los señores RODRIGO MOTTA VANEGAS y LUIS EDUARDO HENAO MARIN, fue originada en el atraco del cual fue víctima el señor GREGORIO ORTIZ ORTIZ, en el cual dos personas de sexo masculino que se identificaron como miembros del frente número 15 de las ONTFARC, le hurtaron una motocicleta y $450.000.oo, en las horas de la mañana del día 5 de diciembre de 2006, es decir con posterioridad a la emisión de la orden de operaciones, por lo cual se debe precisar si la misma cobijaba también los hechos a que se hizo referencia (fls. 65 a 60 c.o.) . Ahora en cuanto hace a la presunta incautación de material de guerra y comunicaciones a los fallecidos, se evidenció que el señor GREGORIO ORTIZ ORTIZ afirmó que sus atacantes descendieron de la parte posterior de un vehículo, uno con un poncho y un perrero, y otro con un revolver que le colocó en la cabeza para intimidarlo, pero luego de producidas las bajas, estos sujetos quienes fueron reconocidos por el denunciante, aparecieron con balas en la cintura, granadas, un silenciador de fusil, munición y radio de comunicación. Véase además que la esposa de uno de los occisos, indicó que en efecto su marido llevaba un perrero. (fls. 42 a 45 c. copias No. 1). Aunado a lo anterior en la declaración del SLP. PRIMITIVO ROJAS CALDERON, éste relata que

iban en desplazamiento vía Paujil a Cartagena, hacia la Unión Peneya, al mando del ST. ORTIZ ROSERO, cuando venía un carro de pasajeros del que se bajó un civil y les contó lo pertinente al robo de la moto y el dinero, indicando que sus autores tenían armas largas, granadas colgando al pecho y que se identificaron como miembros de las FARC, por lo que su Comandante dio la orden de ir a verificar (fls. 171 a 174 c. copias No. 1), pero el mencionado ST. ORTIZ ROSERO, manifestó que no le constaba nada del