CSDJ - F11001010200020150348200ADJUNTA20151106110508-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2015 03482 00 Aprobado según Acta de Sala No. 89 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín y la Fiscalía 37 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la misma ciudad, para conocer de la investigación penal adelantada contra del ST. TORO RAMÍREZ EDWIN LEONARDO y otros, por hechos ocurridos el 18 de junio de 2004, en la vereda la Granja de Ituango (Antioquia), en los cuales miembros del Batallón de Artillería No. 4 de la Batería Atacador 1, dieron de baja a quien en vida respondía al nombre de

NELSON ENRIQUE GARCÍA CORREA.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. Tiene origen el proceso penal en el auto de 29 de junio de 2004, por medio del cual el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, inició indagación preliminar, la cual inicialmente fue archivada en proveído de 16 de noviembre de 2004,

decisión que fue recurrida por el Ministerio Público y revocada en providencia de 29 de noviembre del mismo año. Conflicto positivo de jurisdicción 2 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Posteriormente en auto de 16 de octubre de 2007, se dispuso la apertura de la investigación.

2. La Fiscalía 37 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, mediante oficio 571 de 17 de febrero de 2015, visible a folios 652 a 654, solicitó la remisión de las diligencias por competencia, aduciendo la existencia de “dudas en cuanto a la legalidad del procedimiento militar”, entre estas, las contradicciones de las versiones de los soldados, además de variar lo expresado en declaración y luego en indagatoria; también el informe de patrullaje reseñó una escopeta calibre 16, pero el arma finalmente incautada al occiso era calibre 20, surgiendo interrogantes de cuál fue el arma realmente incautada.

Señaló que en el acta de entrega visible a folio 62 del expediente, obra anotación que la escopeta esta corroída, dilatada e “inservible”, entonces es poco creíble que el occiso se hubiere enfrentado al Ejército Nacional. Tampoco existía certeza acerca de la identidad de la víctima y menos que se tratara de alias “la bruja o el topo”. De otra parte, la necropsia refiere que la víctima falleció entre 2 días y una semana antes, “sin embargo los militares

insisten en que el combate se presentó un día antes de la necropsia.” Finalmente, adujo que no se desplegaron labores de campo a fin de verificar la existencia del combate y que el Teniente TORO RAMÍREZ a cargo de los militares ha sido condenado en dos ocasiones, contando con otras investigaciones. Lo cual “hace más posible la teoría de la inexistencia de combate”. Conflicto positivo de jurisdicción 3 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Concluyó proponiendo conflicto positivo de jurisdicciones. (fls 652 a 654

cuaderno anexo No. 4).

3. El Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, en proveído de 22 de septiembre de 2015, expresó que la jurisdicción competente es la castrense por concurrir los elementos objetivo y subjetivo previstos en el artículo 221 de la Carta

Magna. Argumentó que los militares se encontraban cumpliendo una orden legítima del Comando del Batallón y que no existía duda sobre la identidad del occiso, además que los insurgentes no usaban su verdadero nombre. Concluyó “que no existen dudas frente a la legalidad del actuar del personal militar en los hechos del 18 de junio del 2004, hasta la fecha no se cuenta con denuncias, ni declaraciones o confesiones que digan lo contrario. Las dudas solo se basan en la identidad del occiso y se comunicará con las diligencias tendientes para lograr la plena identidad hasta lo humana y técnicamente posible durante el desarrollo de la investigación.” (fls 692 a 696 del cuaderno anexo No. 4).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: Conflicto positivo de jurisdicción 4 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes

atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del

9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada Conflicto positivo de jurisdicción 5 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte, es necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: Conflicto positivo de jurisdicción 6 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1

En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes

jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia. En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. 1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto positivo de jurisdicción 7 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria y Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga a miembros del Ejército Nacional, por la baja del señor NELSON ENRIQUE GARCÍA

CORREA, por parte de militares del Batallón de Artillería No. 4 de la Batería Atacador 1, al mando del ST. TORO RAMÍREZ EDWIN LEONARDO, en hechos ocurridos el 18 de junio de 2004, en la vereda la Granja de Ituango (Antioquia). La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos

tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción 8 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concretoPlanteamiento del problema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cual autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de la baja de quien en vida respondía al nombre de NELSON ENRIQUE GARCÍA CORREA, por parte de militares del Batallón de Artillería No. 4 de la Batería Atacador 1, al mando del ST. TORO RAMÍREZ EDWIN LEONARDO, en hechos ocurridos el 18 de junio de 2004, en la vereda la Granja de Ituango (Antioquia). Solución. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de que el Juzgado adscrito a la Jurisdicción Penal Militar -de instrucción, de manera alguna alegó

que los implicados no fueran miembros del Ejército Nacional. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron o no desarrollados “en relación con el servicio”. Conflicto positivo de jurisdicción 9 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los investigados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que el aspecto subjetivo se materializa en el caso sub judice, toda vez que no existe duda de la condición de miembros del Ejército Nacional de quienes participaron en los hechos, y de otra parte, se colige que el aspecto funcional de acuerdo con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no guardan relación con el servicio, veamos las normas constitucionales y legales que regulan la materia: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Conflicto positivo de jurisdicción 10 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”5 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos

cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso 5 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto positivo de jurisdicción 11 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza

pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”6. Es evidente que de cara a los sucesos acaecidos el 18 de junio de 2004, en la vereda la Granja de Ituango (Antioquia), en los cuales militares del Batallón de Artillería No. 4 de la Batería Atacador 1, al mando del ST. TORO RAMÍREZ EDWIN LEONARDO, habrían dado de baja a quien en vida respondía al nombre de NELSON ENRIQUE GARCÍA CORREA, existiendo serias dudas acerca de un eventual desbordamiento de la función constitucional. Así las cosas, son muy significativos los cuestionamientos que hace la Fiscalía 37 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín D.C., concretamente en lo que refiere a la relación funcional entre el hecho y la actividad del sujeto – agente, de las cuales eventualmente podría desprenderse la violación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, máxime que la investigación se concreta a la baja de un civil en condiciones que ofrece dudas, situación fáctica que no hacen parte de la función constitucional en cabeza de integrantes de autoridades militares, como los investigados. Así las cosas, se itera, devienen serias dudas respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, invocadas por el ente acusador y que se concretan a las contradicciones en las versiones de

los soldados, además dijo, variadas entre lo expresado en declaración y lo 6 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto positivo de jurisdicción 12 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO afirmado en indagatoria; también el informe de patrullaje reseñó una escopeta calibre 16, pero el arma finalmente incautada al occiso era calibre 20, surgiendo interrogantes de cuál fue el arma realmente incautada, en cuya acta de entrega, obra anotación que la escopeta esta corroída, dilatada e “inservible”, siendo poco creíble que hubiere ocurrido un enfrentamiento con

el Ejército Nacional. Además de lo anterior, la mencionada Fiscalía sugirió dudas acerca de la identidad de la víctima y su alias, pero también es muy importante destacar lo señalado por el ente acusador respecto de la necropsia, en el sentido de que la víctima falleció entre 2 días y una semana antes de la misma, pero los militares aducían que el combate “se presentó un día antes de la necropsia”. Así las cosas, los cuestionamientos reseñados en líneas anteriores orientan a colegir un eventual desbordamiento de la relación con el servicio, lo cual conllevó al resultado materia de investigación penal, aspectos que corresponde definir al juez natural, en el sub lite, la justicia penal ordinaria. En ese orden de ideas, deben rechazarse por ahora los planteamientos de Juez Castrense, pues como ya se dijo, en esta oportunidad existen fundados

elementos que indican duda y posible rompimiento del nexo causal entre el hecho y la relación con el servicio, conforme con las situaciones fácticas y jurídicas antes ilustradas. Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que, en principio, respecto de la conducta investigada dentro del proceso penal de marras surgen dudas que orientan a concluir que no tiene relación con el Conflicto positivo de jurisdicción 13 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO servicio, razón por la cual su conocimiento debe ser sometido a la justicia penal ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA 37 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO con sede en Medellín, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida a la mencionada Fiscalía. TERCERO. Remítase copia de la presente providencia al JUZGADO 23 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Conflicto positivo de jurisdicción 14 Radicación 11001 01 02 000 2015 03482 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial