CSDJ - F11001010200020150349000ADJUNTA20151111172215-2015

IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA /Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201503490-00 (11550-28) Aprobado según Acta de Sala No. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Indígena – CABILDO YAGUARÁ DE CHAPARRAL, Tolima, y la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNIPAL DE ORTEGA, Tolima, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta

contra el señor JOSÉ ALBERTO CADENA GAMBOA, por los punibles de hurto calificado y agravado y daño en bien ajeno, en hechos ocurridos el día 2 de diciembre de 2007, en el municipio de Ortega, Tolima, en la finca denominada Santa Isabel. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente investigación penal tiene su génesis de los hechos descritos en el Escrito de Acusación presentados por el Fiscal 44 Local Ortega, Tolima, dentro de la investigación penal seguida por los presuntos delitos de hurto y daño en bien ajeno contra el señor JOSÉ

ALBERTO CADENA GAMBOA.

El fundamento fáctico de la acusación, hace referencia a la denuncia penal presentada por el señor JOSÉ EDGAR TIQUE en la cual manifestó lo siguiente: “El día 02 de diciembre de 2007 a eso de las 7:40 de la mañana, llegaron los señores JOSÉ ALBERTO CADENA GAMBOA, JOSÉ ARNULFO CADENA GAMBOA y ÁLVARO CEDNA, a la casa en construcción ubicada en la finca SANTA ISABEL de propiedad de NATIVIDAD TIQUE, NIXÓN TIQUE y EDGAR TIQUE, procedieron a tumbar la casa construida en madera Igua, y demás partes, utilizaron machetes y serruchos para cometer el hecho, destruyeron una cantidad bastante en madera, columnas, carillones, toda esa madera se la trajeron, la herramienta y otros elementos se trajeron todo eso para Ortega, venían armados y hablaban de munición y al que salieran le daban plomo, no

opusimos resistencia para no generar violencia” (Sic) (fls. 1 - 2 c.o.). 2.- Impartido el trámite procesal respectivo a la denuncia penal referida en precedencia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, dicho estrado judicial convocó para la realización de la Audiencia de Juicio Oral, oportunidad en la cual el indiciado confirió poder para que lo representara al Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de la Comunidad de Yaguara, en aras de plantearse una nulidad de todo lo actuado “atendiendo que todas las partes implicadas, denunciante y denunciado, pertenecen a la Etnia del Pueblo Pijao, de dos (2) comunidades diferentes (Yaguara – Chaparral y la Fleca del Municipio de Ortega), por lo cual el Juez Natura para conocer del asunto es la Jurisdicción Especial Indígena, y, para el efecto el Juez Natural es el TRIBUNAL INDIGENA DEL TOLIMA, toda vez que nunca he renunciado a mi condición de aborigen como tampoco, se me ha preguntado tal posición Socio Cultural por parte del Despacho Judicial (…)” (Sic) (fls. 263 - 264 c.o.). 3.- El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral realizada el 16 de junio de 2015, dio a conocer a los convocados el escrito –poderpresentado por el sindicado, señalando que el mismo no contiene prueba alguna demostrativa de su dicho, a lo cual el representante de la Fiscalía solicitó tener la petición y requiriendo al Ministerio del Interior se expida

la certificación respectiva que acredite tal calidad. El Juez de Conocimiento se pronunció sobre lo pedido señalando que existen oportunidades procesales para plantear las nulidades o conflictos de competencia requeridos, para lo cual otorgó un término para acreditar lo manifestado por el investigado (fl. 2065 - 268 c.o. y CD). 4.- En Audiencia llevada a cabo el día 21 de julio de 2015 el Titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, dio inicio a la misma, procediendo al estudio de la petición presentada por el sindicado, concediéndole el uso de la palabra a la contraparte quienes solicitaron no tenerla en cuenta, pues durante el tiempo que transcurrió el proceso no se había planteado tal situación, sin embargo, la defensa requirió se incorporara el documento a la actuación. De otra parte, el Despacho Judicial no acogió la petición de suspensión de la diligencia ordenando continuar con la misma, por lo cual la Fiscalía repuso la decisión al considerar que el documento es un documento de naturaleza privada y por ello no se puede constatar su veracidad pues debía ser introducido por la persona que lo expidió. El Juzgado de Conocimiento acogió el argumento de la Fiscalía ordenando la devolución del poder referido, pese a lo dicho, la defensa requirió nuevamente la suspensión de la audiencia, a lo cual el titular del despacho aceptó su petición y reprogramó la misma (fl. 274 - 278 c. anexo y CD). 5.- A folio 279 a 281 del expediente, se allegó constancia expedida por el Gobernador de la Comunidad Indígena del Yaguara del Municipio de

Chaparral, Departamento del Tolima, Etnia Pijao, ISIDRO MENDEZ RAMOS, expedido el 18 de julio de 2015, en el cual se indica que el señor José Alberto Cadena Gamboa forma parte del Censo Indígena de la Comunidad de Yaguara; así mismo se allegó constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, adiada 7 de mayo de 2015, en el que se informa que el señor MENDEZ RAMOS es el Gobernador del cabildo Indígena de la Comunidad del Yaguara, según acta de posesión No. 20 del 19 de febrero de 2015 suscrita por la Alcaldía Municipal de Chaparral para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2015; se anexó a la actuación el listado censal familias indígenas del año 2015, registrando la inclusión del sindicado. 6.- En la sesión de la Audiencia de Juicio Oral, realizada el día 11 de agosto de 2015, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, la misma se desarrolló con el conocimiento de la petición presentada por el Gobernador del Cabildo Indígena Yaguara, con anexos –certificación expedida por el Gobernador, poder, certificación del Ministerio del Interior, escritura AA19971777, memorial de partición de bienes de la sucesión del causante Alfredo Cadena Yate, certificación de la tesorería municipal del predio objeto de disputa, auto del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega que

aprobó la partición presentada-, en la cual solicitó el cambio de jurisicción de la investigación penal de autos, corriéndole traslado a los sujetos procesales de la misma. Señaló el representante de la Fiscalía que se debe proceder a la emisión de la correspondiente sentencia, pues consideró que había transcurrido más de 8 años de investigación del proceso, sin entender por qué el Reguardo Indígena no había planteado la colisión de competencia y sí se realiza hasta esta oportunidad procesal. El representante de las víctimas se opuso a dicha petición, pues el sindicado nunca alegó la calidad de indígena, y hacerlo en este momento es dilatar la actuación penal seguida en su contra evitando una condena por la Jurisdicción Ordinaria. Por su parte, la defensa consideró que no se puede desconocer el oficio presentado por el Gobernador del Resguardo debiéndose realizar un estudio exhaustivo procediendo a darle el trámite respectivo en aras de evitar la vulneración de derechos fundamentales del acusado al ostentar una calidad especial. El Juzgado de Conocimiento encontró necesario ahondar en el estudio de la solicitud planteada por la defensa, por lo cual ordenó la suspensión de la diligencia y así adoptar la decisión correspondiente (fls. 282 - 285 c.o. y CD). 7.- El 10 de agosto de 2015, el señor ISIDRO MÉNDEZ RAMOS en su condición de Gobernador Indígena de Yaguara, Etnia Pijao, de Chaparral, Tolima, solicitó la remisión del expediente a la Jurisdicción Indígena al señalar que tanto el sindicado como las víctimas son

miembros de resguardos indígenas de las comunidades LA FLECHA del municipio de Ortega, Tolima, y sus intereses se encuentran asentados en las comunidades de Alto Sano, Chiquinima, la Flecha y Yaguara, ubicados dentro del gran Resguardo de Indígenas de los Municipios de Ortega y Chaparral, como se demostraba de la escritura pública No. 657 de 1.971 expedida por la Notaria 4 de la Ciudad de Bogotá, circunstancias que evidenciaban que eran varias las comunidades indígenas involucradas, siendo necesario que la controversia sea resuelta por un CONSEJO DE GOBIERNO INDÍGENA (Chaparral y Ortega), quienes eran los encartados de investigar e imponer las sanciones penales y civiles respectivas, o en su defecto enviarse las mismas al TRIBUNAL INDÍGENA DEL

TOLIMA.

Así mismo, resaltó el representante de la Jurisdicción Indígena que la génesis de la denuncia devino por la ocupación del predio que recibió el sindicado y sus hermanos de la sucesión de su fallecido padre, según se constata de la escritura de adjudicación del predio denominado finca Santa Isabel, matrícula inmobiliaria No. 360-19746 registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos del Guamo, Tolima, y del inmueble denominado el MAJAO con matrícula inmobiliaria No. 360-16239, cuyo trabajo de partición quedó ejecutoriado en sentencia del 8 de junio de 2004 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, sin embargo los denunciantes ocuparon

de forma ilegal el primero de los predios referidos, por lo cual fueron requeridos por el denunciados para que lo desalojaran negándose éstos a ello. De otra parte, para fundamentar su solicitud de colisión de competencia, el Gobernador del resguardo indígena trajo a colación los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en sentencias T-642 de 2014 sobre los elementos estructurantes del fuero indígena reclamado, consideran que los elementos se cumplían en el caso en estudio a saber:

1. Elementos personal: El sindicado JOSÉ ALBERTO CADENA GAMBOA y los denunciantes viven dentro del asentamiento del Gran Resguardo de Indígenas de los Municipios de Chaparral y Ortega, y si bien son de comunidades diferentes, las mismas conforman el territorio ancestral que ha sido reclamado como propio sus cabildos respectivos.

2. Elementos territorial: En el caso de su representado, “(…) sus aborígenes y, este mismo inmueble nació con sus hermanos, en dicha comunidad, donde están ubicados los inmuebles, materia de la litis y objeto de la supuesta conducta punible, toda vez que allí nación , vivieron en la parcela con sus padres, que reclaman los denunciantes, y que a su vez el encartado reclama como propio, como se acredita de la copia de la escritura de sucesión adelantada en el Juzgado Primero

Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima (…)”.

3. Elemento institucional y orgánico: Este requisito lo considera acreditado “(…) teniendo en cuenta la organización jurídica de la Cultura PIJAO y, su organización de segundo grado como es el

Consejo Regional del Tolima CRIT,- que cuenta con sus propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad, que para el asunto entre manos, esta las autoridades indígenas de cada comunidad indígena y, la institución procesal étnico, EL TRIBUNAL INDÍGENA DEL TOLIMA, que en su defecto debe de conocer el asunto en primera instancia o segunda instancia, o quien este decida su modo de resolución del conflicto.”

4. Elemento objetivo: El bien jurídico presuntamente afectado en el caso de estudio, hace referencia al “DAÑO EN BIEN AJENO, EN CONCURSO DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO”, sobre los bienes muebles e inmuebles del denunciado, de donde las partes en controversia son indígenas pertenecientes al mismo asentamiento del Gran Resguardo de la Gran Comunidad de Indígenas de los Municipios de Chaparral y Ortega, sin que con ello se afecte a personas de la sociedad mayoritaria.

En suma, deprecó el representante del sindicado, se le adscriba el conocimiento del asunto a su jurisdicción (fl. 9 – 40 c.o.). 8.- El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega, Tolima, se constituyó en audiencia de juicio oral el 10 de septiembre de 2015, en la cual procedió a proferir la decisión correspondiente de la petición de cambio de jurisdicción elevada por el Gobernador del Cabildo Indígena Yaguará de Chaparral, Tolima, dentro de la investigación penal seguida contra el señor JOSÉ ALBERTO CADENA GAMBOA.

Como primera medida, el despacho judicial negó la petición deprecada por el Gobernador del resguardo del sindicado, además se abstuvo de reconocer personería jurídica al señor Isidro Méndez Ramos, por cuanto éste en el poder allegado a la actuación no acreditó la calidad de abogado, adicional a ello, el mandato no reunía los requisitos exigido por la ley para reconocerle personería jurídica. De otra parte, resaltó el funcionario judicial que sí era competente para conocer del proceso penal seguido contra el señor Cadena Gamboa, pues si bien, el petente relacionó una causal de incompetencia sobreviniente por el hecho de ser indígena “ésta no reúne dichas características porque de acuerdo a lo manifestado por el Gobernador en la solicitud de cambio de jurisdicción, el señor José Alberto Cadena Gamboa nunca manifestó esa condición, igualmente al legalizarse el escrito de acusación, tampoco hizo ninguna manifestación de su parte, por estas razones observa el Despacho que no se da una causal sobreviniente, teniendo en cuenta que el señor José Alberto Cadena Gamboa conocía su condición de Indígena mucho antes de que se iniciara este proceso”, por esto la competencia debía permanecer en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal, proponiendo el presente conflicto positivo de jurisdicciones y ordenando el envío de las diligencias a esta Colegiatura para lo de su cargo (fl. 51 – 54 c.o. y Cd.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112,

numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, es competente esta Sala para definir la competencia respecto de la investigación seguida contra el señor CLEMENTE TRIANA GARCÍA. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional

(artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un

funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este

sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión

de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de

eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. 3.- Definición de Competencia. Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la investigación seguida contra el señor JOSÉ ALBERTO CADENA

GAMBOA, por los punibles de hurto calificado y agravado y daño en bien ajeno, en hechos ocurridos el día 2 de diciembre de 2007, en el municipio de Ortega, Tolima, en la finca denominada Santa Isabel. 4.- El ámbito de la jurisdicción indígena. Para definir la competencia debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, el cual dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho3 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural, equivalente a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los

usos y costumbres de sus comunidades4, conllevando por ende, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, las cuales derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria5. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deriva en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 5.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. 3 Constitución Política. Artículo 1° 4 Constitución Política. Artículo 330 5 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010, T-001 de 2012 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1.- Elemento personal. Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades

respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1: Criterios de interpretación relevantes Definición a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible o ineludible para el juez, cuando el socialmente nocivo pertenece a investigado posee identidad indígena o una comunidad indígena. culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los Jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional. conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena. acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en

aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para dete