CSDJ - F11001010200020150349500ADJUNTA20151125122426-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve de noviembre de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación Nº 110010102000201503495 00 Aprobado según Acta No. 094 de la fecha. Referencia Conflicto negativo de competencia Colisionados Justicia Penal Ordinaria, Fiscalía 94 Local de Cali, y Justicia Penal Militar, Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali. Tema investigación penal en averiguación de responsables, por el presunto delito de lesiones personales. Decisión Asigna a la Jurisdicción Ordinaria. TEMA A DECIDIR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Fiscalía 94 Local de Cali y el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali para conocer de la investigación penal en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El 26 de junio de 2012, el señor Julio Cesar Herrera Zanabria se acercó a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en Cali, para formular denuncia contra presuntos Patrulleros de la Policía Nacional por lo siguientes hechos: “Hoy aproximadamente a las 5:20 de la mañana del 26 de junio de 2012, eran las 5 de la mañana fui a acompañar a mi mamá a que cogiera el MIO, a

eso de las 5:20 iba de regreso a mi casa en la calle 44 con 39 barrio Antonio Nariño, los 2 Patrulleros iban en moto pasaron y se devolvieron y me pidieron una requisa, yo me dejé y bruscamente me alzaron el saco, me dijeron que muy alzado no te gusta, les contesté que tengo dolor de cabeza, un patrullero alto de 1.75 de estatura más o menos, oji zarco, blanco, me dijo entonces que marica te lo curo el dolor de cabeza, entonces le dije bueno y seguí adelante, en eso el patrullero alza la mano y me golpea en la cabeza, entonces volteé y le dije qué hubo que pasó, el Policía me dijo que de qué y me pegó un cabezazo con el casco puesto y me rayó la cara, el compañero de él negro, alto, me cogió del cuello mientras me ponían las esposas, en eso llegó otra patrulla y me empezaron a golpear entre los 4, patadas y puños y unas bofetadas y me dañaron las chanchas (sic) y le dije que me pasaran la chancha (sic) dañada y un agente la terminó de dañar y la tiró para un techo. De donde me estaban golpeando estaba a 6 casas de la mía, me montaron en la moto y cuando pasamos frente a mi casa yo grité el nombre de mi padrastro Eduardo, entonces el Policía zarco me encuelló y me apretó la manzana y me arañó. Llegamos a la inspección de Mariano Ramos y con el mismo saco mío me taparon la cara y me encendieron a

golpes hasta el calabozo y me dejaron 45 minutos con las esposas, en eso llegó un Patrullero y me dijo que el Policía estaba puto y que me iba a demandar porque yo le había pegado, yo le dije a un Patrullero para que me regalara una llamada y me dijo que no y a las 6:30 me quitaron las esposas y me soltaron. Me fui a la casa de una amiga Viviana para que me regalara una llamada y llamé a mi padrastro, el me recogió y me llevó a la casa y se devolvió bravo para reclamarle a los Policías, a preguntar porqué me encerraron y no hicieron reporte de ingreso y salida. Yo distingo a los 2 Policías que me pegaron, el moreno negro es de apellido Cinoco y el otro no sé, yo puedo identificar a los Policías en cualquier lado, vi a una señora de la cuadra que se llama Blanca Luz, ella se dio cuenta de la agresión de los Policías”1. Antecedentes procesales. El 30 de julio de 2012, la Fiscalía 94 Local de Cali consideró, que en el caso la víctima señala a miembros de la Policía Nacional en servicio activo, razón por la cual dispuso la remisión de la actuación en forma inmediata a la justicia penal militar, por ser la competente. El 24 de septiembre de 2015, el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali consideró, que si bien es cierto el procedimiento fue realizado por funcionarios de la Policía Nacional en servicio activo, también lo es que el acto de agredir a una persona la cual no

ofrece peligro para la actividad de los gendarmes y menos a la población civil, ultraja los derechos fundamentales del denunciante y, desconoce el elemento funcional para el cual está conformada la institución policial. El sólo hecho de portar el uniforme, no otorga la facultad a los servidores de agredir a la población por contestar de forma inapropiada, máxime cuando el personal policial ha sido capacitado para manejar situaciones de máxima alteración en la que se requiere actuar con prudencia y el uso racional de la 1 Folios 1-2 cuaderno anexo. fuerza, que para el caso sub examine no es una extralimitación a la función policial sino un acto premeditado de libre albedrío contrario a la función institucional. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso, puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer de un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción. En consecuencia, planteó conflicto negativo de competencia y envió el expediente a esta Superioridad para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de

Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar. Alcance y elementos. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias4. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes

jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 5 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito6. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un

fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo7. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"8. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por 6 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 8 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,

conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “Artículo 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el

Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera

desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho9. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional10 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso concreto 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 Ibídem. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo se tiene, que el Juzgado 157 de Instrucción Penal militar

de la Policía Metropolitana de Cali abrió indagación preliminar en averiguación de responsables por el presunto delito de lesiones personales, decretando entre otras pruebas, solicitar al Comandante de la Estación de Policía Mariano Ramos copia de los libros oficiales correspondientes al primer y cuarto turno de vigilancia del 26 de junio de 2012, tales como minuta de vigilancia, de servicios, de retenidos, población, apoyos y armamento, etc.,11. Una vez arrimada dicha prueba12, se establecieron como presuntos responsables los Patrulleros Eder Javier Sinuco Osorio y Yorman Ocampo Muñoz, quienes fueron vinculados a la indagación preliminar13, allegándose igualmente copias de las actas de nombramiento y posesión14. De ahí que pueda advertirse que se encuentra acreditado el elemento subjetivo, esto es, se pudo establecer la calidad de miembros de la Fuerza Pública (Policía Nacional), de los presuntos responsables del delito de lesiones personales contra el señor Julio Cesar Herrera Zanabria, por los hechos ocurridos el 26 de junio de 2012 según su denuncia. Ahora bien, en cuanto al elemento funcional, esto es, la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, para determinar 11 Folios 9-10 cuaderno anexo. 12 Folios 51-67 cuaderno anexo. 13 Folio 68 cuaderno anexo. 14 Folios 83-91 cuaderno anexo. si los hechos investigados se relacionan con el servicio, se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del

aspecto objetivo o relación con el servicio: “Artículo 1º. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “Artículo 1º. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.(Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró

que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”15. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia

pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la 15 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”16. En cuanto al elemento funcional, esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido los uniformados en la forma como se les atribuye, esto es, causarle lesiones personales a un ciudadano en medio de un procedimiento policial , pese a haberlo hecho como miembros activos de la Fuerza Pública, con tales acciones no habrían interactuado dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las

normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer hicieron, es decir, agredir a un civil mientras realizaban un procedimiento de requisa. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente 16 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett. investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, pues no se configura el elemento funcional que permita estructurar de forma integral el fuero penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación penal seguida en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales, de que habría sido víctima el señor Julio Cesar Herrera Zanabria, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 94 Local de Cali, para que proceda de conformidad a lo indicado en esta providencia y, copia de la misma al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial