CSDJ - F11001010200020150356000ADJUNTA20190220154849-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201503560-00 Aprobado según Acta de Sala No. 09 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, con ocasión de la queja interpuesta por el señor Luís Fernando Acevedo Sierra.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. De la queja: Tuvo su origen la presente actuación en la queja presentada por el señor Luís Fernando Acevedo Sierra contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, porque en el trámite de la segunda instancia de un incidente de desacato radicado bajo el No. 660013104005201500078-01, existió una mora injustificada para proferir la decisión de fondo.

2. De la Indagación Preliminar: Así las cosas, mediante Auto de fecha 20

de noviembre de 2015, se procedió por parte de esta Superioridad a la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables, decretando algunas pruebas de las cuales fueron incorporadas al plenario las siguientes: - Oficio de fecha 18 de diciembre de 2015, por medio del cual la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira certificó el trámite dado al incidente de desacato radicado bajo el No. 201500078-01, indicándose que ingresó al despacho del Magistrado Ponente MANUEL ANTONIO YARZAGARY BANDERA el 23 de julio de 2015 y que fue fallado mediante providencia del 12 de noviembre del mismo año, de la cual se anexó copia. (Fls 21-35 c.o.). - Al haber sido individualizado el doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARY BANDERA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, como el ponente para resolver en grado jurisdiccional de consulta del trámite incidental de desacato que dio lugar a las presentes diligencias, el día 15 de enero de 2016, se procedió a notificarlo personalmente del auto de apertura de indagación preliminar de fecha 20 de noviembre de 2015. (Fl 36 c.o.). - Oficio No. OSG-0663, por el cual la Secretaría General de la Corte Suprema certificó la calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira del doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARY BANDERA. (Fl. 64 c.o).

3. Investigación Disciplinaria: Mediante auto del 11 de abril de 2018, el Magistrado instructor dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra

el doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. El auto en mención fue notificado de manera personal al disciplinado tal y como se observa a folio 65 del cuaderno original. Dentro de esta etapa procesal se allegaron al plenario los siguientes medios de prueba:

1. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante oficio calendado el 1 de junio de 2018, indicó que el funcionario inculpado fungió como Presidente de la Sala Penal de esa Corporación entre el periodo correspondiente a los meses de julio y noviembre de 2015.

2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, mediante oficio calendado el 6 de junio de 2018, remitió la certificación de salarios correspondiente al Magistrado investigado.

Igualmente, se remitieron las estadísticas de producción correspondientes a su Despacho (Fl. 85-89 co).

3. El funcionario aquí disciplinado en escrito calendado 5 de junio de 2018, ejerció su derecho a la defensa dentro de la presente investigación disciplinaria. (Fls 66-70 c.o.).

4. A folios 75 y 77 del cuaderno original figura certificación de antecedentes disciplinarios del funcionario inculpado, expedida por la Secretaria Judicial del esta Corporación. De la misma manera, a folio 76 del cuaderno original se observa certificación expedida por la Procuraduría General de la Nación en la que se señala que el Magistrado aquí investigado no registra sanciones de carácter disciplinario.

5. A folio 78 del cuaderno original se certificó que por estos mismos

hechos no se ha aperturado ningún otro proceso disciplinario contra el Magistrado aquí investigado. CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el artículo 256-3 de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia - y por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. 2.- Del Caso Concreto. Establece el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. De igual manera, dispone el artículo 73 de la citada codificación que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los siguientes presupuestos: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. El paso a seguir en el presente evento es conforme a lo previsto en el artículo 161 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), analizar la viabilidad de proferir pliego de cargos o en su lugar ordenar el archivo definitivo de las diligencias. Sea lo primero indicar por la Sala, que la presente investigación se originó por la queja presentada por el señor Luís Fernando Acevedo Sierra contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, porque en el trámite de la segunda instancia de un incidente de desacato radicado bajo

el No. 660013104005201500078-01, existió una mora injustificada para proferir la decisión de fondo. En este sentido, debe señalar esta Colegiatura que revisado el material probatorio obrante en el plenario no es procedente cuestionar por la vía disciplinaria la actuación del Magistrado inculpado. En efecto, el incidente de desacato radicado bajo el No. 2015-078-01, fue repartido en su Despacho el día 22 de julio de 2015, para surtir el grado jurisdiccional de consulta, procediéndose el día 12 de noviembre de 2015, a dictar sentencia de fondo confirmando la sanción impuesta por la primera instancia a los incidentados, esto es, a la doctora Paula Gaviria Betancur, Directora General de la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas y el doctor Camilo Buitrago Hernández, Director de Gestión Social y Humanitaria de esa misma entidad. De lo expuesto en precedencia, es pertinente anotar que el Magistrado aquí disciplinado se tomó un tiempo razonable para decidir de fondo en segunda instancia el incidente de desacato propuesto por el quejoso, además debe recordarse que dicho trámite debe adelantarse con el pleno cumplimiento de las garantías constitucionales fundamentales de la parte incidentada, por ello en muchas ocasiones no es fácil emitir un fallo dentro de un corto plazo, pues se hace necesario requerir a los accionados para que informen si han dado cumplimiento o no a los fallos de tutela de los que se deriva el trámite incidental. Luego en el presente caso el disciplinado procedió a dictarse

sentencia de fondo 3 meses y 16 días después del reparto, pero a juicio de la Sala esa demora se encuentra justificada en la congestión del Despacho, aunado a que tal y como lo certificó la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, para la época de los hechos (julio a noviembre de 2015), el Magistrado inculpado fungía como Presidente de dicha Sala, lo cual aumentaba sus compromisos y reducía el tiempo necesario para la sustanciación de los asuntos a su cargo. Así las cosas, a juicio de la Sala el plazo que adoptó el inculpado para decidir el incidente se encuentra justificado, puesto que observando las estadísticas de los meses de julio a diciembre de 2016 del Despacho del Magistrado investigado profirió un total de 91 autos interlocutorios, 237 autos de sustanciación, 91 sentencias, para un total de 69,83 providencias mensuales, equivalente a un total de 2.32 actuaciones diarias lo cual se considera que es un promedio bastante satisfactorio, teniendo en cuenta las otras labores que se deben desempeñar en los Tribunales, tales como asistencias a sesiones de Sala o la celebración de audiencias que, por ejemplo, en el caso del disciplinado durante el referido periodo de julio a diciembre de 2015, se adelantaron 57 diligencias de este tipo. En relación con este punto, ya esta Superioridad se ha pronunciado en otros asuntos relativos a la mora en el ejercicio de la función jurisdiccional, cuando la misma se encuentra soportada en las estadísticas del Despacho. En efecto, así lo sostuvo en providencia del 10 de octubre de 2018, aprobada en acta de Sala

No. 89 de la misma fecha, dentro del radicado No. 20001110200020160028301. En este sentido, es menester anotar que en relación con la justificación de la mora judicial por parte de los funcionarios que administran justicia, la Corte Constitucional ha señalado en Sentencia T-230 de 2013: “La jurisprudencia ha señalado que, atendiendo la realidad del país, en la gran mayoría de casos el incumplimiento de los términos procesales no es imputable al actuar de los funcionarios judiciales. Así, por ejemplo, existen procesos en los cuales su complejidad requiere de un mayor tiempo del establecido en las normas y en la Constitución para su estudio, para valorar pruebas o para analizar la normatividad existente. Por ello, la jurisprudencia ha destacado que cuando la tardanza no es imputable al actuar del juez o cuando existe una justificación que explique el retardo, no se entienden vulnerados los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En este sentido, en la Sentencia T-803 de 2012, luego de hacer un extenso recuento jurisprudencial sobre la materia, esta Corporación concluyó que el incumplimiento de los términos se encuentra justificado (i) cuando es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial; (ii) cuando se constata que efectivamente existen problemas estructurales en la administración de justicia que generan un exceso de carga laboral o de congestión judicial; o (iii) cuando se acreditan otras circunstancias imprevisibles o ineludibles que impiden la resolución de la controversia en el plazo previsto en la ley. Por el

contrario, en los términos de la misma providencia, se está ante un caso de dilación injustificada, cuando se acredita que el funcionario judicial no ha sido diligente y que su comportamiento es el resultado de una omisión en el cumplimiento de sus funciones”. Sobre el mismo tema, en Sentencia T-747 de 2009, el Alto Tribunal resaltó: “A pesar de que la sentencia acusada reconoce que cuando el negocio llegó al despacho de la Magistrada ya estaba vencido el término legal para producir el fallo, se duele la sentencia particularmente de que la Magistrada se tomó, pese el vencimiento del plazo, 4 días adicionales, y por ello, sostiene que se trata de falta de acuciosidad y diligencia. La respuesta es obvia, el 8 de noviembre apenas se enteraba la Magistrada del tema a tratar y era menester que se tomara tiempo para estudiarlo, porque, como se viene sosteniendo, la labor de quienes administran justicia es compleja, dado que no sólo deben adoptar sus providencias dentro de los precisos y estrictos términos fijados por el legislador, sino que deben hacerlo con tal dedicación y esfuerzo que su contenido y resolución sean paradigma de claridad, precisión, concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respalden, así como de pulcritud del lenguaje en ellas utilizado. La Sala apoya el aserto de la accionante cuando afirma, que no podía hacerle el esguince al tema y fallar inmediatamente con el único fin de cumplir los términos, porque precisamente lo que se reclamaba por vía de tutela en el caso de la deportista, era un amparo a derechos de contenido fundamental”.

Por lo anterior, considera esta Superioridad, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, que respecto a los hechos denunciados no puede determinarse que haya existido violación de ningún precepto legal, ni afectación al deber funcional, que es el interés jurídico tutelado en el marco de la administración pública. Lo anterior, en concordancia con el principio de la necesidad de la prueba contenido en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, que reza: “… ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) También es importante traer a colación lo señalado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, que establece: “Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. Por consiguiente, no se observa dentro de los hechos materia de investigación y las pruebas recaudadas, que la conducta denunciada pueda catalogarse como posible falta con connotación de orden disciplinario y así poder concluir que efectivamente la administración de justicia se haya visto afectada con la ocurrencia de estos hechos. Sobre este particular, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-948 de 2002, ha señalado: “… Que «el derecho disciplinario pretende garantizar «la

obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo»; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de «igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad» a que hace referencia la norma constitucional. La ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. (Negrilla y subrayado fuera de texto). En consecuencia, como a través de la evaluación del material probatorio recaudado en esta investigación, se ha observado que el funcionario cuestionado no incurrieron en falta disciplinaria alguna, es decir, no está incurso en comportamiento reprochable éticamente, se considera que imperativamente debe la Sala terminar el proceso y archivar la investigación disciplinaria, conforme lo disponen el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y al artículo 210 ibídem, aplicable de conformidad con lo regulado especialmente para los funcionarios de la Rama Judicial, así: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” (Subraya la Sala).

“Artículo 210. El archivo definitivo de la investigación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR EL PROCEDIMIENTO disciplinario adelantado contra el doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, radicado bajo No. 110010102000201503560-00 y en consecuencia disponer el ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación, de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procederá a comunicar la presente decisión. Efectuado lo anterior, deberá proceder la citada Secretaría al archivo del expediente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial