CSDJ - F11001010200020150357800ADJUNTA20151210180744-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dos de diciembre de dos mil quince Aprobado según Acta No. 098 de la fecha Magistrada Ponente: MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 110010102000201503578 00 Referencia Conflicto de Jurisdicciones Ordinaria Penal e Indígena. Autoridades Justicia Ordinaria, representada por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco, Nariño y, la Justicia Indígena, en cabeza del Cabildo Indígena del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, de Cumbal, Nariño Procesado RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Decisión Se asigna a la Jurisdicción Penal Ordinaria. TEMA A DECIDIR Procede la Sala a definir la competencia según solicitud realizada por el abogado defensor del señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO, acusado del presunto delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo a la jurisdicción indígena representada por el Resguardo Indígena del Gran Cumbal, del municipio de Cumbal, Nariño. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Vienen relatados en el informe ejecutivo de Policía Judicial adiado el 17 de mayo de 2015, con destino a la Fiscalía de turno en Tumaco, Nariño1, y se resumen así:

“Siendo aproximadamente las 14:55 horas se presenta en las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal Tumaco, un personal perteneciente a la estación de Policía Llorente con una persona capturada por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En el momento que se recibe la persona capturada se le pregunta si en algún momento ha sido maltratada física o verbalmente a lo cual responde que no, de igual forma se le pregunta si en algún momento se le hicieron saber los derechos que tiene como persona capturada y responde que sí, por parte de esta Unidad se le verifican y se le hacen saber nuevamente los derechos que le asisten como persona capturada con el fin de hacer un filtro para saber la transparencia del procedimiento realizado por el personal de la estación de Policía de Llorente. Acto seguido se procede a saber cómo fue el 1 Folio 31 cuaderno anexo. procedimiento realizado por el personal de la estación manifestando lo siguiente: El día de hoy 17-05-15, siendo las 12:00, mientras nos encontrábamos realizando labores de registro a personas y vehículos frente a la estación de Policía Llorente, exactamente en kilometro 63 se le realiza una requisa (cacheo) a un ciudadano que pasaba por dicho lugar, el cual manifiesta llamarse RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO, con cédula número 87.514.861 de Cumbal, Nariño, fecha de nacimiento 07-04-1985 de 30 años de edad, estado civil casado, profesión agricultor, escolaridad primaria, residente en el municipio de Cumbal, a quien en el momento de requisarlo se le halla en su poder un bolso de color habano el cual

en su interior contenía 2 bolsas plásticas con una sustancia rocosa que por sus características físicas e inferencia lógica se asemeja a la base de coca, en ese momento se le hace saber al ciudadano lo derechos que le asisten como persona capturada y se le pregunta si los entendió a lo cual respondió que sí, siendo las 12:10 horas se procede a llamar al señor Fiscal de turno doctor Daniel Olarte Mutis al abonado celular 3147759608 y se le informa sobre los hechos ocurridos y el ciudadano capturado, ante lo cual manifestó que cuando estuviéramos en el municipio lo llamáramos nuevamente para materializar los derechos del capturado, posteriormente se llama al señor abogado defensor público de turno al abonado 3216350049 el cual se encuentra apagado, de igual forma se deja un mensaje de voz enterándolo de la situación”. Antecedentes procesales. Se registran así:

1. El día 18 de mayo de 20152, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco, Nariño con funciones de control de garantías, a petición del Fiscal 28

Seccional de esa ciudad, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de Legalización de Captura, Formulación de Imputación y Medida de aseguramiento. Una vez declarada legal la captura, la Fiscalía realizó la Imputación en contra del señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO, por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, art. 376 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011 inciso 1, en calidad de autor, modalidad dolosa, verbo rector “llevar consigo”, teniendo en cuenta además que se trata

de captura en flagrancia establecida en el artículo 301 numeral 1 del C.P.P. agregó, que teniendo en cuenta las condiciones del señor CUASTUMAL, persona que vive en un Resguardo Indígena, dedicado a estas actividades dada la falta de condiciones y necesidades, se le reconocen las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, contempladas en el art. 56 del C.P., además se le explica que con la aceptación de cargos obtendría una rebaja del 12.5%, quedando una pena de 18.67 a 157.5 meses de prisión y multa de 1167.5 a 43.700 S.M.L.M.V, se le ponen de presentes las penas accesorias de los arts. 44 y 49 y, se le imputa en la modalidad dolosa en calidad de autor, bajo el verbo rector “llevar consigo”. Interrogado si entendió la imputación, manifestó que sí entendió, ante lo cual el juez declaró que adquirió tal condición y procedió a enterarle de los derechos contemplados en el art. 8 del C.P.P. Igualmente, el señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO manifestó que aceptaba los cargos, por lo tanto, encontrando satisfechos los requisitos y 2 Folios 6-9 cuaderno anexo. formalidades de la imputación, el juez la aprobó y dispuso la aplicación de los arts. 298 y siguientes, declarando que la imputación se ajustó a la legalidad. La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento, la cual fue aceptada por el juez, por lo que el imputado recobró la libertad de manera inmediata.

2. El 28 de septiembre de 20153, se instaló audiencia de verificación de allanamiento a cargos, individualización de la pena y lectura de sentencia en la cual, una vez verificada la comparecencia de las partes, el juez preguntó a las partes si observan causales de impedimento, recusaciones o nulidades que impidan adelantar el acto procesal en curso, a lo que el abogado defensor manifestó, que el despacho no es competente para conocer del presente asunto porque su representado hace parte de una etnia indígena asentada en el municipio de Cumbal, Nariño, razón por la cual solicitó el cambio de jurisdicción para que sea la especial indígena la que conozca del asunto.

Para sustentar su petición, el abogado defensor corrió traslado de elementos materiales probatorios que demuestran la condición de indígena de su procurado tales como, constancia del 20 de mayo de 20154 suscrita por el señor Fidel Hernando Cuaspud Moreno, Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, según la cual el señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO es miembro activo de esa comunidad y presta sus servicios sociales y culturales de acuerdo a sus usos y costumbres, además, se encuentra inscrito en el censo indígena de la parcialidad. Adicionalmente, presentó escrito del 29 de julio de 20155 del Gobernador en mención quien solicitó, se remita el proceso al Cabildo Indígena del Gran 3 Folios 50-51 cuaderno anexo. 4 Folio 48 cuaderno anexo. 5 Folio 49 cuaderno anexo. Cumbal del municipio de Cumbal, Nariño para aplicar al asunto sus usos y

costumbres. Insistió, en que RIGOBERTO CUSTUMAL ERAZO es indígena activo de ese Resguardo y tiene derecho a ser juzgado por su propia autoridad ya que no ha perdido sus derechos y, nunca antes se había trasladado a otro sitio a trabajar sino que fue obligado por razones de supervivencia, por falta de ayuda y de empleo. Corrido el traslado de los citados documentos, la Fiscal 28 Seccional de Tumaco (E), doctora Esmeralda Sánchez Gómez, se opuso a la solicitud realizada por la defensa ya que para que ello ocurra el delito debe cometerse en el mismo Resguardo indígena y la víctima del delito debe ser igualmente indígena. En el asunto no se dan los presupuestos antes mencionados, por lo que solicita que el mismo se siga tramitando por la justicia penal ordinaria. Escuchadas las intervenciones, el Juez procede a desestimar la solicitud impetrada por el abogado defensor, adhiriéndose a lo expresado por la Fiscal del caso y añadiendo, que delitos como el presente pueden ser dirimidos por la justicia ordinaria. Además, la conducta investigada se llevó a cabo en zona rural de Tumaco, Nariño, por lo que no sería posible que el Resguardo Indígena del Gran Cumbal sea competente para conocer del asunto. En consecuencia, ordenó remitir la actuación al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que defina la competencia. ACTUACIÓN DE LA SALA Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas

conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 11 de noviembre de 2015 ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad, Cabildo o Resguardo pertenece el señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 87.514.861 de Cumbal (Nariño); qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en el Resguardo Indígena del Gran Cumbal del municipio de Cumbal (Nariño); si el señor Fidel Hernando Cuaspud Moreno, identificado con cédula de ciudadanía No. 87.513.299 de Cumbal (Nariño) ocupa cargo de autoridad al interior de dicho Resguardo; suministrar copia del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; Informar cuál es la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad Indígena; Informar si obra en esa dependencia, Ley de Gobierno del Resguardo Indígena del Gran Cumbal del municipio de Cumbal (Nariño), en caso positivo suministrar copia de la misma. En cumplimiento de tal providencia, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Oficio del 20 de noviembre de 20156, suscrito por la Coordinadora del Grupo

de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, de la cual se extrae lo siguiente: - El señor RIGOBERTO CUASTUMAL ERAZO es integrante del Resguardo Cumbal como aparece en los últimos 5 listados aportados por la comunidad (2008, 2010, 2012, 2014 y 2015). 6 Folios 11-12 cuaderno anexo. - El señor Fidel Hernando Cuaspud Moreno, se encuentra registrado como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Cumbal, según acta de posesión No. 001 del 1 de enero de 2015, expedida por la Alcaldía Municipal de Cumbal, Nariño, por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015. - Sobre la constitución del Resguardo Indígena Gran Cumbal, constan las resoluciones Nos. 031 del 19 de diciembre de 1991 y 1900 del 17 de mayo de 1993. - Ese Ministerio no tiene información sobre la comprensión geográfica y/o territorial del Resguardo Indígena. - No reposa en los archivos de esa dependencia, Ley de Gobierno del Resguardo Indígena Gran Cumbal.

2. Copia Resolución No. 31 del 19 de diciembre de 19917 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “Por al cual se constituye con el carácter legal de Resguardo en favor de la Comunidad Indígena de Cumbal, varios globos de terreno conformados con bienes del Fondo Nacional Agrario, localizados en jurisdicción del municipio de Cumbal, departamento de Nariño”.

3. Copia Resolución No. 1900 del 17 de mayo de 19938 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “Por la cual se aclara la Resolución No. 31 del 19 de diciembre de 1991, emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, que constituyó un Resguardo de Tierras en beneficio de la Comunidad Indígena de Cumbal, sobre varios predios del Fondo Nacional Agrario localizados en jurisdicción del municipio de Cumbal, departamento de Nariño”. 7 Folios 13-28 cuaderno anexo. 8 Folios 29-32 cuaderno anexo.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” … solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. La Sala previo a abordar la definición de competencia, propuesta, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente9, conforme a las razones que se exponen a continuación: La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley

906 de 2004. Es necesario recordar cómo antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el Sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo N° 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas las cuales regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto. De cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta 9 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:“… Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamándolo para dirimir un litigio - conflicto positivo-, o ambas rehusando su conocimiento - conflicto negativo-, así entonces, como se advirtió se demandaba que el operador judicial estuviera tramitando determinado proceso; que surgiera la disputa entre el funcionario que conocía el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y que el proceso se hallara en trámite, esto es, no hubiese sido fallado. Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de

alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y en consecuencia la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de esta Corte la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para hacerlo frente a un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado N°200601121 00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 200410, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo

anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, entre otros, dentro del radicado N°200901433 00, a través de auto aprobado en Sala N°071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Honorable Magistrada María Mercedes López Mora, donde se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, por estimar que al obrar pronunciamiento solo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se

podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado N°200902089 00, a través de auto aprobado en Sala del 14 de septiembre de 2009 – Acta N°92, con ponencia de la misma Magistrada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad se abstuvo de hacer un 10 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. pronunciamiento de fondo orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién se le concedía la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. (Sic). Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en

vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “…la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones al representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”.(Sic). Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Henry Villarraga Oliveros y Angelino Lizcano Rivera, al estimar que en oportunidad anterior – en el radicado 200902080 - Acta N°83, del 10 de agosto de 2009-, con ponencia de este último, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto).

Bajo tales lineamientos, se resolvieron entre otros, el radicado N°200902385 00, aprobado en la Sala N°096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del suscrito y el radicado N°201002164 00, del 11 de agosto de 2010. M.P José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada mediante el Acta N°112, del 29 de noviembre de 2011, radicado N°201102875 00 M.P. José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla, postura a la cual se adhiere el

suscrito ponente con ánimo de permanencia, en tanto que en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer lugar, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”11 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del cánon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales

propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas 11 Sentencia No. T-605/92 jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de

las circunstancias de cada caso”12. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: 12 Sentencia T-496 de 1996 “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación

penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior, en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de gu