CSDJ - F11001010200020150360700ADJUNTA20170828092206-2017

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Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación 110010102000201503607 00 Aprobado según acta N. 69 de la fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones surgido entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, y el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, en relación con el conocimiento de la demanda promovida por el Banco Agrario de Colombia contra el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –FINAGRO. HECHOS El 20 de mayo de 2015, el Banco Agrario de Colombia presenta demanda de reparación directa contra el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –FINAGRO, para que se declare que la demandada constituyó a favor de la demandante, la garantía FAG 1283793, garantizando el crédito concedido al Consejo Comunitario de Guapi Abajo, cuyo pago incumplió, y por lo tanto se le ordene pagar dicha garantía, por la suma de $3.502.778.137,oo, por concepto de capital, más los intereses por mora a la tasa máxima permitida, desde el 13 de junio de 2013, hasta que se verifique efectivamente su pago. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, en auto de 5 de agosto de 2015, después de relacionar el contenido de los artículos 104 y 105 del

CPACA, y la Ley 1150 de 2007, y del concepto del “Giro ordinario de sus negocios”, de los establecimientos financieros, concluye que al momento de admitir la demanda debe analizar en el caso concreto, precisando si se da este concepto.

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M.P. Dr. Magda Victoria Acosta Walteros Radicado N° 110010102000201503607 00

Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES Dice que la demandada fue creada mediante la Ley 16 de 1990, como una entidad de economía mixta del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito, vinculado al Ministerio de Agricultura, con patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo objeto era la financiación de actividades de producción y comercialización del sector agropecuario.

También se refiere al contenido del Decreto-Ley 663 de 2 de abril de 1993, definiendo los establecimientos de crédito, por lo cual Finagro encaja en la figura de una corporación financiera. Por otra parte, la demandante, es una sociedad anónima, que funciona como un establecimiento bancario, dedicado a financiar de forma principal, pero no exclusiva, las actividades relacionadas con el campo, agricultura, ganadería, pesqueras, asuntos forestales y agroindustriales. Es decir, también es un establecimiento de crédito, en la forma de “establecimiento bancario”. También se refiere a la Ley 21 de 1985, que creó el Fondo Agropecuario de Garantías

FAG, y que a Finagro se le otorgó la administración de las garantías FAG. Por lo tanto, la concesión de aportes del Fondo Agropecuario de Garantías corresponde al giro ordinario de las actividades de FINAGRO, en la medida en que su condición de establecimiento de crédito, procede a captar dineros por parte de la Caja Agraria, hoy BANCO Agrario de Colombia, para los Fondos de Garantías del Plan de Rehabilitación, del Fondo DRI y del Fondo de Garantías de Pequeños Caficultores para respaldar los respectivos créditos, las utilidades brutas que en cada ejercicio anual liquide FINAGRO y el valor de las comisiones que deben cobrarse a todos los usuarios de crédito dentro del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario, a efectos de colocarlos nuevamente a través de la línea del Fondo Agropecuario de Garantías. Por lo tanto se trata de un contrato de fianza de acuerdo al artículo 2361 del Código Civil.

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES Luego, existe falta de jurisdicción no solo por tratarse del giro normal de las actividades de FINAGRO, como agente del sector financiero, sino también la del Banco Agrario S.A., porque ostentan la misma naturaleza.

Por lo tanto, en virtud de la competencia residual ordenó remitirlo a la jurisdicción ordinaria. El Juzgado 42 Civil del Circuito, al cual le correspondió por reparto, en auto de 14 de

octubre de 2015, se remite al contenido del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 104.2 y 105.1 de la Ley 1437 de 2011, recordando que se solicita como pretensión que se declare la constitución de una garantía, lo que indica que se trata de un proceso de responsabilidad civil extracontractual y de los contratos celebrados por entidades públicas del Estado, y que son vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, pero no acepta que pertenezca al giro ordinario de sus negocios, porque a lo que va encaminada es que se declare la constitución de una garantía por parte de FINAGRO, aspecto que no se enmarca con claridad en las excepciones del CPACA, y que por lo tanto sería de su competencia, y no de la jurisdicción ordinaria, por tratarse del giro ordinario de sus negocios, por ser su objeto, generar respaldo a los créditos otorgados por el Fondo Financiero Agropecuario, por lo cual declaró la existencia de conflicto, y envía el expediente a esta Sala. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256 numeral 6 de la Constitución Política y 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política:

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Del caso en concreto: Se tiene entonces, como primera medida que como demandados aparecen unos particulares, esa sola enunciación hace difícil pensar en que se pueda activar la jurisdicción de lo contencioso administrativa, aunque en algunas ocasiones puede suceder como a manera de ejemplo sucede en la aplicación del fuero de atracción o dentro de la misma permisión legal dada en el artículo 104 del C.P.A.C.A, cuando los particulares ejerzan función administrativa, circunstancia ésta que no encaja en el asunto objeto de litigio, donde se busca recuperar un dinero por vía de enriquecimiento sin causa, ante el descuido de la entidad demandante de no actuar en su momento por vía ejecutiva el cobro de ese pagaré.

Se suma a lo anterior, el que la razón de ser de la demanda o causa petendi, es que se recupere un dinero dado en préstamo a los demandados, solo que ahora se hace por vía diferente a la naturaleza a la ejecución de los títulos valores, más no por ello, se muta a otra jurisdicción la competencia, no es el título de la demanda, se insiste, la que determina la jurisdicción y competencia, porque tal asunto está reglado en la Constitución y la Ley, las competencias como distribución de la jurisdicción vienen señaladas previamente y, si alguna interpretación diferente puede darse en el trascurso del proceso, al punto de generar este tipo de controversias, no puede el juez dejar de lado la facultad que tiene de interpretar la demanda por su contenido, sin que le sea

permitido obviar el objeto de la misma. Lo debatido como pretensión es la declaración de constitución en favor del banco Agrario, de la garantía FAG 1283793, que a su vez garantizaba el crédito conferido por el Banco Agrario al Consejo Comunitario de Guapi Abajo. Aunque la entidad demandante sea de aquellas cuya naturaleza corresponda a la

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES categoría de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, tal como está demostrado con el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia, pero organizada como establecimiento de crédito, por lo cual podría pensarse desprevenidamente por la vigencia del nuevo C.P.A.C.A., que al definir la entidades públicas lo son, entre otras, las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital. No obstante la interpretación en la aplicación de la ley debe ser armónica y no aislada a fin de acertar en la definición de los diferentes asuntos.

Por ello se tiene, que la norma especial prevista para estos efectos, se repite, priman sobre las normas generales, el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, estipuló en forma expresa, sin que admita vaguedades o interpretaciones en contrario, que la jurisdicción de lo contencioso administrativa no conocerá de aquellas controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas

que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

La norma dice: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no

conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”1.

En el asunto que ocupa a la Sala, el Juez 42 Civil del Circuito de Bogotá, admite que se enmarca dentro de la responsabilidad civil extracontractual, pero no, que obedezca al giro ordinario de sus actividades propias, al solicitarse la declaración de su existencia y no solo su ejecución. Debe entenderse la norma en su contexto, al incluir entre los procesos de conocimiento 1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr002.html#105 consultado 17.07.17

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

a los ejecutivos, porque con antelación se ha referido a los ordinarios, y no quiso dejar duda alguna. Es decir que esta excepción no solamente incluye los procesos ejecutivos, sino que se precisa que también ellos se exceptúan de su competencia, en los mismos temas. Además, debe precisarse que al interior de los estatutos de una empresa como el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario FINAGRO, se encuentran las actividades principales y otras secundarias, accesorias o conexas, que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivadas de su existencia y actividad. En la página de la Superintendencia Financiera de Colombia, se encuentra el concepto 2003062678 de 2 de marzo de 2004, sobre cuál era el concepto de esa autoridad sobre el sentido y alcance de la expresión `giro ordinario' utilizada por el literal a) ordinal 2º, artículo 6º del Decreto 690 de 2003 sobre el defensor del cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Del mismo cabe destacar lo siguiente: "A partir del alcance dado en la disposición legal sobre la capacidad de las sociedades mercantiles (la cual no es diferente respecto de las empresas industriales y comerciales) y de los conceptos generales que la doctrina comercial ha planteado sobre la materia, la Sala considera necesario precisar algunos aspectos básicos, así: • Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrarse comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate. • El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están

comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad (...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". • El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar. • El objeto secundario se compone a su vez, de dos tipos de actos: aquellos que se encuentran en relación directa con la actividad principal del ente social y los que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES • Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario de la actividad social deben tener una relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia. • La expresión `actividad conexa', corresponde al concepto de lo que la jurisprudencia y la doctrina mercantil, denominan actividades secundarias o accesorias.2 • La expresión `giro ordinario de las actividades propias del objeto social', comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos

cuya relación con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social". "Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuales la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero"3 (resaltados y nota al pie originales). Es así como en memorando del 8 de noviembre de 19964, esta agencia estatal señaló sobre el particular: "Punto también interesante que examina el documento acabado de citar5 es el de la capacidad de esta clase de instituciones para desarrollar la operación de que se trata, acerca de lo cual precisa: `Como se sabe, no toda actividad autorizada a un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de captación y colocación de recursos constitutivas de su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares, pueden realizar una serie de operaciones dirigidas a crear o modificar las condiciones necesarias para el desarrollo de sus actividades, o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio. De hecho, se trata de operaciones para financiarse y

funcionar como empresa, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento'(resaltado en cursiva nuestra). José Ignacio Narváez García anota al respecto que `la ley solamente presume incluidos en el giro ordinario de la sociedad los actos directamente relacionados con las actividades principales previstas en el objeto, así como los que procuran o facilitan el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones sociales'."6 · Conclusión

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES En tales condiciones, no se requiere de mayor esfuerzo para colegir que la expresión por cuyo alcance usted indaga no debe entenderse, en modo alguno, circunscrita a una sola de las aristas que conforman el sentido general de la misma que, como acaba de verse, no está restringido únicamente al desarrollo de las actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la entidad sino, de manera más amplia y omnicomprensiva, a aquellas tareas que "permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social", como con la necesaria claridad lo deja sentado la elevada corporación contencioso administrativa.

Finalmente, como queda expuesto a lo largo del presente documento, cuando el decreto de marras expresa que no son del resorte de la defensoría los actos ajenos al

giro ordinario de los negocios de la sociedad, el eje gravitacional de la excepción se ciñe a la función que está llamada a desempeñar la figura, esto es, conocer y resolver las quejas de los clientes y usuarios relativas a la prestación de los servicios de las vigiladas”.2 Pero obsérvese que la excepción del artículo 105 en el numeral 1, saca estos hechos del marco de competencia de la justicia de lo contencioso administrativa, pues como está demostrado, se trata de un establecimiento de crédito vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, aunque de carácter estatal bajo la nominación de Sociedad de Economía Mixta, y obra dentro del giro ordinario de sus negocios, y en estas condiciones la competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria, con fundamento en la excepción consagrada en la norma antes trascrita. En mérito de lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que la competencia para conocer del proceso promovido por el Banco Agrario de Colombia contra el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –FINAGRO, por el conflicto de jurisdicciones surgido entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, y el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, a la JURISDICCIÓN ORDINARIA, representada por el Juzgado 2 https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf? lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=18999&dPrint=1 CONSULTADO 17.07.17

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES 42 Civil del Circuito de Bogotá, conforme con los motivos expresados en precedencia.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de la presente providencia a las partes en conflicto para su información, lo mismo que al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección

Tercera Subsección B, MP. Doctor Henry Aldemar Barreto Mogollón.

TERCERO: REGRESAR las diligencias al Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial