CSDJ - F11001010200020150361700ADJUNTA20151110172942-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (06) de noviembre de dos mil quince (2.015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 110010102000201503617 00 Aprobada según Acta N°91x de la misma fecha Ref. Impugnación de competencia. CON DETENIDO ASUNTO Se ocupa la Sala en resolver la impugnación de competencia solicitada por el defensor del procesado ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS, en Audiencia de Formulación de Acusación ante el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao – Cauca, para que el proceso penal seguido en contra del mencionado señor por los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO E INCESTO, sea de conocimiento de la justicia indígena. SITUACIÓN FÁCTICA 1.- Los hechos fueron expuestos en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegado Arturo José Bolaños Londoño, Fiscal Primero Seccional de Santander de Quilichao (Cauca) en contra del ciudadano ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS, en calidad de AUTOR de las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO EN

MENOR DE 14 AÑOS EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA

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(ART 211 NUMERAL 5º DEL CÓDIGO PENAL) SE REALIZÓ EL ACTO

SOBRE PARIENTE (HIJA) EN CONCURSO CON EL DELITO DE INCESTO

(ARTICULO 237), en los siguientes términos: “Dice la denunciante y madre de las víctimas, señora Sandra Liliana Tombe Fernández, que ella vivía con el señor Robinsón Fernández Muelas, con el cual tuvo tres hijos, dos niñas de 13 años y de 10 años, un niño de 15, en la separación le dieron la custodia de los niños al padre Robinson Fernández Muelas. El día sábado 20 de diciembre de 2014, su hija K… llama a la mamá y le dice que vaya por ellas rápido, que se las lleve de esa casa, que no puede hablar más por teléfono, la madre se va para la casa del padre de las niñas, para ver qué pasa con ellas, cuando llega la niña Y… D… de 10 años le conto que por las noches cuando se acuesta a dormir, su papá Robinsón le quita la ropa interior, se saca el pene y se lo pone en la vagina. La madre se llena de rabia y llama a Robinsón, le dice que lo va a denunciar, Robinsón llama a su hijo y le dice que no deje salir a nadie de la casa, que él ya va para allá. Cuando llega le dice a la niña que eso no es así, que no diga eso, la niña vuelve y le dice que sí, que eso es así y que se lo ha hecho ya tres

veces. En ese momento dice Y… D… que su papá le decía quédese quietica, que eso mismo le había hecho a su prima y a su hermana, la mamá sorprendida dice como así, y en ese momento la niña K… llorando le grita al papá, que sí que él ya la había violado a ella varias veces, que la llevaba a Popayán a comprarle ropa y pagaba hotel y ahí la violaba, el papá intenta contrariarlas pero las niñas siguen llorando y sosteniéndoles las cosas. Las niñas son sacadas de la casa, le practican el examen médico y da como resultado que la niña K… S… 13 años dice el médico que se evidencia penetración, tiene rompimiento de himen, y laceración pequeña en labios menores, Y… D… de 10 años dice el médico que se evidencia penetración, tiene pequeña laceración en labios menores. Se envían las niñas a entrevistas forenses, valoraciones psicológicas y manifiesta K… que desde que ella tenía 8 años, su papá Robinsón la empezó a tocar en la noche, la besaba en la boca, los senos, ya después cuando tuvo 10 años la penetro por primera vez y de ahí en adelante lo hacía siempre, muy de seguido en las noches, los fines de semana. La niña Y… D… dice que él empezó a tocarla, a sacarse el pene y rosarlo en su vagina, a quitarle la ropa en las noches y besarla” (Folios 1 a 4 del c.o.

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ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Por parte de la Fiscalía General de la Nación se radicó el escrito de acusación, el cual le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) el 8 de mayo de 2015. El 19 de mayo de la misma anualidad se fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia de

Formulación de Acusación.

2. Mediante escrito del 25 de mayo de 2015 el Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de la Laguna de Siberia, solicitó que le fueran remitidas las diligencias penales No. 196986000633201502388 por el delito de Acceso carnal abusivo en menor de 14 años y otros en contra del comunero indígena Robinson Fernández Muelas, toda vez que está debidamente censado en su resguardo, las victimas también y los hechos materia de investigación sucedieron al interior del mentado Resguardo, el cual está debidamente reconocido y registrado en la Dirección de Asuntos

Indígenas del Ministerio del Interior. Anexó la documentación pertinente para probar dichas situaciones: - Copia del acta de los miembros del Cabildo del Resguardo Indígena de la Laguna Siberia (folios 27 y 28 del c.o.). - Constancia de la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del 27 de enero de 2015, el cual indicó que en jurisdicción de los Municipios

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RAD.- 110010102000201503617 00

CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. de Piendamó y Caldono, Departamento del Cauca, se registra el Resguardo Indígena La Laguna Siberia (Folio 29 del c.o.). - Certificado del Gobernador del Cabildo Indígena La Laguna-Siberia mediante el cual indicó que Robinson Fernández es indígena (Folio 30 del c.o.).

4. El 30 de septiembre de 2015 en Audiencia de Formulación de Acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao (Cauca), el abogado defensor del procesado impugnó la competencia de la justicia penal ordinaria al indicar: “Las autoridades indígenas han elevado una petición muy respetuosa, ante su digno despacho, a fin de que esta investigación sea trasladada a dicha jurisdicción y previo las investigaciones la aplicación de los remedios los correctivos, que se generan raíz de lo que nosotros llamamos sanción, ellos aplicarían los remedios en relación a las presuntas conductas que trasgreden los aspectos culturales, étnicos y de sus costumbres propias. Hoy se trae unos hechos puntuales que es un delito en relación a los hijos, por ello la defensa reitera la solicitud que hacen las autoridades indígenas para que esa investigación sea trasladada a la jurisdicción espacial indígena para que allá se apliquen los remedios pertinentes”.

A continuación se escuchó a la madre de las menores, quien señaló que desde el 20 de diciembre de 2014, se enteró de lo que estaba sucediendo

con las niñas y decidió que este proceso lo llevara la justicia ordinaria, ya que no ha estado de acuerdo con las sanciones o castigos que se daban a estas personas que abusaban de menores dentro del resguardo. Aunado a que Robinson Fernández Muelas tiene bastantes privilegios allá, ya que fue docente en el Resguardo de la Escuela Rural Mixta, fue gobernador en el año 2003 y 2004 así como consejero de la Asociación de Cabildos, en el momento en que sucedieron los hechos.

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Hizo alusión a que estuvo detenida dentro del Cabildo, su hermano fue sancionado por el simple hecho de defender a sus niñas. Así mismo, se le concedió el uso de la palabra al Fiscal 001 Seccional de Santander de Quilichao, quien se opuso a la pretensión realizada por el defensor del procesado, en cuanto a que se estaba frente a dos derechos, uno el que tiene el acusado de ser juzgado por la autoridad tradicional y el otro los intereses de las menores violentados por su padre, el cual considera debe estar por encima del primero, ya que el derecho que tiene la comunidad indígena de juzgar a sus asociados o comuneros no es absoluto en cambio la protección de los niños prevalecen sobre los demás. La abogada de las victimas Y…D… y K… S… Fernández Tombe, argumento su oposición a la solicitud del defensor del procesado, en aras de proteger los derechos de las menores víctimas.

Seguidamente, el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Santander de Quilichao (Cauca) se pronunció sobre la solicitud de la defensa y consideró que: “(…) …debo decir, que en cuanto al elemento territorial que es uno de los elementos que debe tomarse en consideración para definir la jurisdicción que debe conocer de las diligencias, se tiene que estos hechos ocurrieron por fuera del territorio de ese resguardo, y también que se cometieron en Popayán…”

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Por lo anterior dispuso la remisión de las presentes diligencias a esta Superioridad para resolver dicha impugnación de competencia presentada por la defensa de los procesados. CONSIDERACIONES Por mandato de los Artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como sucede en el presente caso, al impugnar la defensa del implicado la competencia para el procesamiento del señor ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS para que sean juzgados ante la Jurisdicción Indígena, dado que es la Jurisdicción ordinaria la que los viene procesando, encontrándose privados de la libertad. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para

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RAD.- 110010102000201503617 00 CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

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RAD.- 110010102000201503617 00 CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otro lado, es conveniente precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20041, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema penal de corte acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros

principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior, por cuanto el nuevo catálogo procedimental del sistema penal acusatorio, bajo cuyo amparo se adelanta el proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 invocado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal-Ley 600 de 2000, artículo 93 y siguientes-, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial y conocer de determinado asunto, basta, sin más que el Juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. 1 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”

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Previo a proceder a la solución del presente asunto, considera necesario la Sala realizar las siguientes precisiones: El fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural, exaltada por el Constituyente de 1991, como categoría de principio fundamental del Estado en el Art. 7º de la Constitución Política, lo cual reviste carácter excepcional en nuestro ordenamiento, tras la necesaria protección a las comunidades indígenas para su preservación, dada su situación de minoría racial, pues además representan el patrimonio socio cultural autóctono de la Nación, y de ahí que tienen sus formas propias de gobierno y justicia, contando para ello con las autoridades designadas en sus respectivas comunidades y territorios para el procesamiento de sus integrantes cuando incurran en conductas delictivas. Por lo anterior, en presencia de dichas comunidades como destinatarias de una jurisdicción especial, es decir, ajenas al juzgamiento por parte de la justicia ordinaria que comprende a la mayoría de los habitantes del territorio nacional, con el fin de verificar en un caso dado, si el indígena respecto del cual se predica la posible comisión de una conducta punible goza de la garantía del fuero, es necesario el cumplimiento de una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria. Sobre esas exigencias, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1996, así: “…En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de

carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su

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RAD.- 110010102000201503617 00 CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cual sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios….”2. Y en decisión más reciente, profundizó: “…La autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el Juez Constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso contrario, es decir, cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el Juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión… El fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera

restrictiva…”3. De la misma manera, el máximo Tribunal Constitucional señaló que para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del incriminado, sino que, además, era necesario que se acreditara un elemento objetivo y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del implicado en una conducta punible a una comunidad indígena; y el elemento territorial , a que la actuación tenga ocurrencia al interior de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. 2 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencia T-002 de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.

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A más de lo antedicho, esta Superioridad, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Y es así como la Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del bien jurídico afectado. Se expuso lo que sigue en aquella ya añeja oportunidad, bajo el radicado 1999-00066:

“El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo, del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2010, al estudiar el alcance del denominado elemento objetivo, juzgó que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este componente, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por esta Instancia Jurisdiccional, entonces dispuso que en los tres eventos que se señalan a renglón seguido, la competencia le corresponde, bien a la Justicia Especial Indígena, o por el contrario, a la Justicia Penal Ordinaria. Veamos:

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(i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y,

(iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia.

DEL CASO CONCRETO.

De acuerdo con los presupuestos establecidos por la Jurisprudencia referenciada, puede afirmarse sin discusión que se ha demostrado la existencia del Resguardo Indígena de la Laguna de Siberia, con sede en el Municipio de Caldono y que de la misma hace parte el señor ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS, procesado en el asunto que concita la atención de la Sala, pues así lo evidencian los documentos obrantes en el plenario. Ahora bien, a fin de definir qué autoridad es la que debe continuar adelantando el proceso penal seguido contra el indígena ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS, es imprescindible establecer si se reúnen los elementos del fuero que han sido ampliamente precisados ut supra. Veamos:

1. Elemento personal. Se cuenta con la información suministrada por el mentado Cabildo, los cuales afirman que ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS es indígena y se encuentran bajo el listado censal del Resguardo de la Laguna Siberia. Este elemento se satisface.

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2. Elemento Geográfico o territorial: En el sub lite, como quedó especificado en el acápite de lo fáctico, los hechos criminales investigados

tuvieron desarrollo no sólo en el territorio de dicho cabildo, sino que tuvieron ocurrencia en la ciudad de Popayán. Por lo que tendríamos que decir que, frente a ese carácter geográfico, que éste elemento no operaria plenamente por esta circunstancia.

3. Elemento objetivo: Para el caso presente, advierte la Sala, que este elemento tampoco concurre, y ello impide que se acceda a que el asunto sea de conocimiento de la jurisdicción indígena. En efecto, tal como se observa en el presente caso, el delito penal del que se acusa al procesado, es de aquellos que atentan contra la integridad sexual de unas menores En cuanto a las reglas de interpretación establecidas por la Corte Constitucional, a efectos de determinar si un asunto en particular debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, es que las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultura l 4 .

Lo anterior porque si bien, las comunidades indígenas legalmente establecidas tienen el derecho de juzgar a sus congéneres con ocasión a las conductas cometidas en territorios asignados a los resguardos, tal prerrogativa se pierde cuando se trata de proteger un valor constitucional superior, como lo es, por ejemplo y para el caso en particular, el de la dignidad humana. 4 Sentencia T-254 de 1994.

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En efecto, se establece nada menos como un elemento fundacional de la República, en el primer artículo de la Constitución Nacional, que “Colombia es un Estado Social de derecho… fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. La dignidad humana, según sentencia 53 de 1985, del Tribunal Constitucional Español, “es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”. De tal manera que si la dignidad humana se constituye como una base o pilar sobre la cual descansa todo nuestro andamiaje jurídico, debe dársele la importancia en la medida que la misma debe permanecer inalterada, cualquiera que sea la situación en que una persona se encuentre, sin distingo de edad, raza, religión, sexo, creencias, color, etc. Y tal derecho está asociado indisolublemente con el de vida, en la medida que de tal primerísimo derecho, la dignidad humana se constituye en su núcleo. En efecto, el derecho a la vida tiene una doble significación: física y moral, y por ello el Estado debe garantizar el derecho a la integridad en las dos facetas antes indicadas, con lo cual se protege la inviolabilidad de la persona. Luego, aunque la República de Colombia es un Estado pluralista, lo cual conlleva al respeto de las minorías y por ende a que no se puedan vulnerar

sus derechos, y por ello precisamente la Constitución en el artículo 246 facultó a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, a fin de salvaguardar sus

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RAD.- 110010102000201503617 00 CONFLICTO JURISDICCIONES ORDINARIA E INDÍGENA. costumbres e idiosincrasia, tal facultad no es absoluta, en tanto como límite se encuentra el valor supremo de asegurar la unidad nacional, y ello precisamente se logra mediante la observancia de los principios fundamentales de la República, previstos en el Tomo I de la Carta Magna, los que incluyen la dignidad humana. Ahora bien, los delitos sexuales, en este caso presuntamente realizados por su padre, es de gran transcendencia, pues se viene presentando constantemente –según el dicho de las menores-, al punto que es monstruosa la violencia sexual que en Colombia se ejerce contra los menores, como si se tratara de un país de bárbaros, en donde ha brillado la impunidad, así, en forma continúa los periodistas presentan casos aberrantes de abusos sexuales a menores por sus propios familiares, causándoles incluso lesiones de tipo físico, psicológico y moral irreparables que atentan contra su dignidad, o en algunos casos degeneran en la muerte, conductas que el Estado Colombiano no puede permitir, en ninguna parte de su territorio. Y precisamente la Constitución Política de Colombia en su artículo 44 habla del derecho prevalente de los menores, siendo éste el reflejo del espíritu de

diversos instrumentos internacionales ratificados por Colombia donde se protegen derechos de los menores. Lo podemos ver al citar la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 19 que dice: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección en su condición de menor que requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado…”.

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La Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 31 que señala: “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, los órganos legislativos una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño”. Así las cosas, como se ve, los delitos sexuales contra los menores por su propia familia, como es el que se le imputa a ROBINSON FERNÁNDEZ MUELAS, no es de poca monta, pues el mismo se constituye en un fenómeno social complejo y de difícil erradicación, en la medida que afecta la institución básica de la sociedad que es la familia, y en tal medida, trasciende a la etnia del presunto agresor y de las víctimas; entonces, es obligación del Estado, propender por la salvaguarda de los derechos de los niños, entre ellos a que se les respete su integridad física, psicológica y moral, lo cual afecta sin lugar a dudas la dignidad humana, el cual, como antes se dijo, es un principio fundamental y pilar sobre el cual descansa la Carta que rige a toda la publicación colombiana.

Y finalmente frente al elemento institucional, debe indagarse acerca de las instituciones, usos y costumbres tradicionales de la comunidad que aseguren la protección de las víctimas y el debido proceso tanto para las víctimas como para su agresor. En el presente caso se echa de menos que el gobernador no aportó en sus varios escritos, mayor información al respecto. Por lo cual este elemento tampoco se cumple. Y simplemente el defensor de confianza adujo unos “remedios” para contrarrestar la conducta del procesado, sin indicar penas, sanciones o procedimientos serios para esta clase de ilícitos.

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En conclusión, aunque en el presente asunto de las pruebas obrantes en el plenario se establece que el procesado pertenece a una comunidad indígena y que las víctima también lo son, los elementos territorial, ni el de la naturaleza del hecho que es de tal magnitud que transciende a la protección de bienes superiores consagrados en la Constitución Política (dignidad humana) se cumplen, lo cual no permite en este caso en particular, que la Jurisdicción Especial Indígena sea la competente para conocer del asunto. Lo anterior no significa que esta Sala esté desconociendo los derechos de las comunidades indígenas a ser autónomas, ni el principio de maximización de la autonomía el cual está orientado a propender por la supervivencia de las culturas aborígene