CSDJ - F11001010200020150365000ADJUNTA20151218111717-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diez (10) de Diciembre de Dos Mil Quince (2015) Aprobado según Acta Nº 101 Proyecto Registrado el 9 de diciembre de 2015

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado. 110010102000201503650-00

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 47 Local de Cali y la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer del proceso penal seguido contra policiales en averiguación de responsables, por los hechos acaecidos el día 23 de junio de 2013, en los cuales resultó lesionado el señor Héctor Fabio Rentería Jaramillo. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron resumidos por el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, así: “El señor HÉCTOR PABLO RENTERÍA JARAMILLO, instauró denuncia penal en averiguación de (sic) contra responsables, por los siguientes hechos: “yo trabajo en un carro de auxiliar que viaja hacia Popayán, unos muchachos me pidieron plata yo les dije que no se había subido ningún pasajero, me sacaron machete yo saque uno para defenderme los policías llegaron y nos quitaron los machetes, el policía me dijo “te abrís de aquí negro hijueputa”

le dije que él a mí no podía tocarme y menos tratarme mal, me dijo eso cree vos, se subieron al carro todos tres, me cogieron del cuello, me bajaron a golpes del carro, me dañaron mi ropa y me cogieron a darme patadas, golpes y me colocaban corriente en el cuerpo, me dijeron que si yo los demandaba ellos me mandaban a matar, que ellos no solo eran policías sino que trabajaban con una gente del Cauca, me rompieron el pómulo izquierdo de la patada que me dieron, tengo hematomas en la cabeza y en todo el cuerpo de la parte de la espalda, me esposaron y se taparon las placas de ellos, me llevaron a otro CAI pero no sé en cual, pero era lejos, allá me cogieron a patadas y me “reventaron” todo me quitaron la cédula durante una hora, llamaron a un carro y los policías me dijeron que me lavara la sangre que no les fuera a ensuciar el carro, me dijeron que ellos trabajaban con una gente de Popayán, que me iba a morir entonces yo les dije que yo tenía un niño de dos años que solo dependía de mí, entonces este policía me dijo que eso a mí no me importa porque yo no tengo hijos, te vas a morir te equivocaste conmigo negro “hijueputa” me hicieron sentar afuera del calabozo y con el celular personal de ellos me tomaron dos fotos, cuando yo me había limpiado la sangre de los brazos porque la de la cara no me la había limpiado” (Sic a lo transcrito)1 Actuación procesal. - La denuncia de los hechos fue interpuesta por el señor Héctor Fabio

Rentería Jaramillo el día 23 de junio de 2013 (fl. 1-3), ante la Fiscalía 47 Local de Cali, que Mediante oficio de fecha 10 de julio de 2013, sin 1 Folio 49 del cuaderno principal. consideraciones adicionales, remitió a la Justicia Penal Militar, indicando: “se evidencian de los hechos puestos en conocimiento por el señor Héctor Fabio Rentería Jaramillo por el delito de lesiones personales se infiere que estas deben ser adelantadas por la justicia penal militar toda vez que se derivó del comportamiento de miembros activos de la fuerza pública quien para la hora de los hechos se encontraba en ejercicio de sus funciones por tanto y en atención al fuero que por ley se les ha otorgado a estos funcionarios y que en razón de la competencia se ordena remitir la carpeta a la Justicia Penal Militar de esta ciudad para que sea asignada al funcionario correspondiente” (Sic a lo transcrito)2 - A través de auto del 13 de septiembre de 2013 (fl. 49), el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, ordenó la apertura de diligencias preliminares radicadas bajo el No. IP 2076, de conformidad con lo descrito en el artículo 451 del Código Penal Militar. Posición de los Colisionados. - Una vez realizadas las pesquisas tendientes a instruir la investigación, el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, mediante auto del 1 de Octubre de 2015 (fl. 240 y ss), declaró la falta de competencia para conocer de la investigación y por tanto ordenó el envío de las diligencias a esta

Superioridad “para que dirima el conflicto negativo de competencia”. Al respecto consideró: “el uso de la fuerza legítima, debe ser proporcional y necesaria a la agresión inminente e injusta que recibe el miembro de la Policía Nacional en desarrollo de la actividad propia del servicio, que para el caso sub-examine fue injusta, desmedida y arbitraria, ya que los 2 Folio 7 cuaderno principal. gendarmes se aprovecharon de su cargo para proporcionar a la víctima agresión arbitraria, haciendo ver ésta como el uso legítimo de la fuerza, véase no más como el denunciante manifestó haber recibido descargas eléctricas en su cuerpo y haber sido agredido, no por uno, sino por tres funcionarios, que lo trasladaron hacia un CAI de la Policía donde continuaron la agresión” CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. En el presente caso el Despacho representante de la Jurisdicción Penal Militar remitió las diligencias a la Justicia Ordinaria, representada para el caso que nos ocupa por la Fiscalía Local de Charalá, quien a través de proveído motivado, rechazó tal competencia remitiéndolo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política,

suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”5 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura, realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está 5 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible

condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La

sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”6. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas

que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 6 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues se encuentra probada la calidad de efectivos de la Policía Nacional que cobija a los implicados en los hechos acaecidos el 23 de junio de 2013, en la ciudad de Cali, en tanto han sido plenamente identificados como PT Henry López Cardona y PT Johan Alonso Rodríguez Beltrán, quienes prestan sus servicios en la Estación de Policía del Limonar Cuadrante 17-7 de Cali, inclusive el primero declaró ante el Juzgado de Instrucción Penal antes citado. En cuanto al elemento Funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o la función propia de la Policía Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 218 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo civil armado es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los

reglamentos les ha asignado”. La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “(...) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al

servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación. En el expediente obra la declaración del PT Henry López Cardona, en la que refirió: “El señor Héctor Fabio Rentería estaba peleando a machete con otros dos sujetos los cuales al momento de observarnos, salen a correr hacia al otro costado de Simón Bolívar, el cual los perdimos de vista, al señor Héctor Fabio le pedimos que botara el machete a lo cual él dice que él no tiene por qué botarlo y que no lo podemos tocar, el señor estaba muy agresivo y nos manifestaba que si lo llegábamos a tocar nos encartábamos con el que nosotros no sabíamos quién era él. El señor al momento de llegar al lugar de los hechos, se encontraba con lesiones y estaba botando sangre en la parte de la cabeza y los brazos los tenían ensangrentados, en un descuido logró quitar el machete era una de esas pacoras o rulas muy grandes, cuando yo lo sujete me dijo el señor que lo soltara, o que me denunciaba porque era afro y no lo podíamos tocar hay se logró esposar y se traslada a la estación del caney, para conservarle su integridad y para que no fuera agredir a nadie más o el mismo, allá se deja hasta que se calme y posterior a eso sale de las instalaciones sin novedad especial” (sic a lo transcrito) Declaración que entra en colisión con lo manifestado por el denunciante bajo la gravedad del juramento quien adujo haber recibido maltrato físico y verbal por parte de los policiales, al punto que

“me bajaron a golpes del carro me dañaron mi ropa, y me cogieron a darme patadas golpes y me colocaban corriente en el cuerpo me dijeron que si yo los demandaba ellos me mandaban a matar” Aunado a lo anterior, advierte esta Sala que al interior del expediente se acopió el examen médico legal realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 24 de junio de 2013, en el que se determinó una incapacidad de 15 días hábiles, producto de las lesiones sufridas por el señor Rentería Jaramillo. Conforme a lo expuesto, queda claro entonces que no existe certeza, respecto a ¿quién? o ¿Cómo? se le ocasionaron las lesiones al señor Rentería Jaramillo, pues existen dos versiones encontradas, advirtiéndose que se genera sobre los mismos una duda, pues mientras el ofendido acusa a los uniformados uno de ellos lo niega, pero entre ellos tercia un dictamen oficial que dice lo contrario del uniformado. Si bien no es dable para este Juez del Conflicto, entrar a establecer la veracidad de la narración realizada en la denuncia y por ello, no puede emitir juicios de valor, sobre la posible ocurrencia de los hechos descritos, no obstante, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades respectivas, no puede ser otra que el adelantamiento de la investigación debe corresponder a la Jurisdicción Ordinaria. En ese contexto, y ante la duda de los hechos, no es posible determinar del expediente, prueba que permita determina un nexo causal entre la comisión de la conducta investigada -situación fácticay el servicio encomendado a los

policiales que tuvieron participación activa en ella. Menos aún, se puede sostener que las conductas descritas en la denuncia, pueden tener relación directa con la prestación del servicio por parte de los agentes inculpados, pues no se debe perder de vista que lo denunciado, al interior de las diligencias penales, más allá de unas lesiones personales por el empleo legítimo de la fuerza, por parte del cuerpo policial --Como lo hace ver el representante de la Jurisdicción Ordinaria--, son agresiones a personal ya capturado y reducido. En efecto esta Colegiatura considera que le asiste razón al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, al resaltar la gravedad de los hechos denunciados, pues de comprobarse la veracidad de los mismos, estos rayan en la adopción de tratos crueles e inhumanos, pues se itera, los hechos narrados no pueden simplemente limitarse a unas lesiones personales, sino que comportan conductas de más grave suceso, en tanto se trata de agresiones a personal reducido y sometido bajo custodia policial. Así las cosas, las conductas penales que pudieran derivarse por las posibles irregularidades cometidas por los Policías imputados, si en cuenta se tiene que los hechos están enmarcados en la presunta agresión física de personas capturadas y bajo custodia, para nada podrían considerarse directamente relacionados con la prestación del servicio a cargo de la Policía Nacional, motivo por el cual, el conocimiento del proceso debe asignarse, como se ha dicho, a la Jurisdicción Ordinaria. En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior,

según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los policías acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En suma, pese a ser Policiales activos, a las conductas investigadas les falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la Jurisdicción Castrense, pues portar el uniforme o estar en el turno para el momento de los hechos, no son elementos que per se deriven en la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso, las que permiten a este Juez del Conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, sí las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, o si se trata de un actuar razonable en el marco de las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Corolario de lo manifestado en precedencia, las presentes diligencias se remitirán a la Fiscalía 47 Local de Cali, para que continúe con el proceso al no estar comprobada ninguna causal que permita excepcionar la regla general de competencia en materia criminal. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;

RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR la impugnación de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 47 Local de Cali, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial