CSDJ - F11001010200020150370500ADJUNTA20151125144533-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecinueve de noviembre de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 18 de noviembre de 2015 3705 Radicado. 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 094 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sobre el conflicto positivo de competencias surgido entre la Fiscalía 17 Seccional de Ituango (Antioquia) y el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Medellín, con ocasión del proceso penal que por el homicidio de JHONIER JAIR CHAVARRÍA BETANCUR se sigue a miembros de la Policía Nacional. Hechos. La actuación penal se originó, según relato hecho por el Juzgado de Instrucción Penal Militar trabado en conflicto (fls. 254), en que “según poligrama No. S-2014-000078 del 03 de enero de 2014, para el jueves 02 de enero de 2014, aproximadamente a las 22:40 horas, en el Corregimiento de Santa Rita de Ituango, del municipio de Ituango, se estuvieron escuchando varias detonaciones producto del uso indiscriminado de pólvora pirotécnica, se escuchó una detonación de un arma de fuego a media de cuadra de la Subestación de Policía, que el personal uniformado de seguridad observa a varias personas corriendo temerosas e identifican a un sujeto que camina hacia las instalaciones con una arma en la pretina del pantalón, quien al

parecer refirió “yo hice el tiro y no le voy a entregar el arma”, que le dan la señal de alto y dicha persona emprende la huida con el arma desenfundada, que los policiales hacen disparos de advertencia con armas cortas, que el sujeto continua la huida y cuatro cuadras, con el arma empuñada gira hacia los policías y hace un segundo disparo, en donde es impactado y cae al piso herido, incautándosele un (01) arma de fuego, tipo revólver Smith & Wesson, calibre 38 corto, con número externo D919645, cachas de acrílico color blanco y en el interior del tambor dos vainillas percutidas y cuatro (04) cartuchos. En el traslado al puesto de salud del ciudadano, la comunidad trata de desarmar a los Policías. Que posteriormente se produjo el deceso de esa persona, la cual fue identificada como JHONIER JAIR CHAVARRIA BETANCUR, de veinte (20) años de edad, sobrino del señor D SAULO ALBERTO BETANCUR adscrito a DIRAN”. Los despachos en conflicto. Con esos hechos se iniciaron sendas averiguaciones penales en las dos jurisdicciones (penal militar y ordinaria penal), razón por la cual, el 03 de enero de 2014 el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Ituango abrió formal investigación en contra de los patrulleros RAFAEL CUELLO CUELLO, JOSÉ ÁNGEL CASTRO RAMOS y FABIO CASTILLO PINZÓN, ya avanzada la investigación, en auto del 25 de noviembre de 2014 ofició con destino a la Fiscalía 17 Seccional de Ituango

para que remita las diligencias penales que por los mismos hechos tramita bajo el radicado No. 050016000206201400205, por el presunto delito de homicidio en la persona de quien en vida respondía al nombre de JHONIER JAIR CHAVARRÍA BETANCUR, solicitud que hizo de “acuerdo a lo contemplado en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artejo (sic) 2 del código Penal Militar, toda vez que al parecer el hoy occiso perdió la vida en un procedimiento policial y por competencia éstos hechos deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción castrense”. Ante la falta de respuesta le reitera el 08 de enero de 2015 la misma solicitud y le puso de presente a la Fiscalía que de no acceder a ella, exponga los argumentos para dar trámite a la colisión de competencia. A su vez, en agosto 13 de 2015 (fl. 246) se legalizó la captura del Patrullero

RAFAEL ANTONIO CUELLO CUELLO.

Finalmente después de varios requerimientos, se pronunció el 02 de octubre de 2015 la Fiscalía 17 Seccional de Ituango, para manifestarle al Juzgado de Instrucción requirente que NO comparte el argumento que la conducta punible investigada haya sido un acto propio del servicio, porque: 1) los integrantes de la Policía Nacional mienten en la versión de los hechos, pues al decir que los disparos sucedieron en la calle de la amargura, cuando el protocolo de necropsia dice que los disparos los recibió el occiso por la espalda y en un plano casi recto, sin embargo la calle en mención es demasiado pendiente. 2)

también desvirtúa el hecho del servicio el que las hermanas del occiso, cuando le estaban disparando los policías salieron sus hermanas y varios moradores a recibirlo porque estaba borracho e imploraron que no dispararan, razón suficiente para que hubiera utilizado otro medio diferente a dispararle por la espalda y darle muerte. 3) el propietario del establecimiento donde ingería bebidas alcohólicas dijo que allí no hubo disparos. 4) la enfermera del puesto de salud como Presidente de la Junta de Acción Comunal sostuvo que el occiso no estaba armado, 5) algunos miembros de la Policía dijeron que el joven CHAVARRIA BETANCUR no estaba armado ni había arma cerca del lugar donde cayó. Ante esa posición de la Fiscalía, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Medellín, en auto del 27 de octubre de 2015 resolvió provocar el conflicto y lo remitió a esta colegiatura para su resolución. Para lo cual entró a controvertir cada argumento dado por la fiscalía para no remitir la actuación a la justicia castrense, pero, dice, “se tiene que para la fecha de los hechos los gendarmes tenían la obligación de hacer cumplir la ley, la cual estaba siendo desconocida por el hoy occiso y con el agravante que al parecer atentó contra la vida e integridad personal de los uniformados que realizaban el procedimiento, los cuales estaban revestidos de autoridad, pero pese a ello desconoció el llamado de los agentes del orden y buscó evitar ser capturado, para evadir su responsabilidad, poniendo con su actuar en peligro a toda una comunidad”.

CONSIDERACIONES

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir los conflictos que se presenten entre jurisdicciones como el caso de autos. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. Estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El asunto. El presente caso se relaciona con la confrontación positiva por competencia dada entre la Fiscalía 17 Seccional de Ituango (Antioquia) y el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Medellín, con ocasión del proceso penal que por el homicidio de JHONIER JAIR CHAVARRÍA BETANCUR se sigue a miembros de la Policía Nacional, en hechos acaecidos en Ituango el 02 de enero de 2014. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o

portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En

efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”2. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo

servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, cuenta con la versión de varios agentes de la Policía, familiares de la víctima y vecinos del lugar entre otros elementos materiales de prueba, como informe de necropsia de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Ahora, en cuanto a la definición de la situación subjetiva o personal del procesado, se tiene que a la fecha está plenamente identificado como miembro de la Policía Nacional en servicio activo para el día de los hechos en el corregimiento de Santa Rita, municipio de Ituango (Antioquia), el Patrullero RAFAEL ANTONIO CUELLO CUELLO, quien se encuentra privado de la libertad según se registra a folio 246 con el formato de legalización de captura que por el delito de homicidio agravado se le imputa . En cuanto a la relación con el servicio, que es el núcleo esencial y determinante del fuero, de plano se descarta tal eventualidad primeramente señalada, pues la competencia no se adscribe por el solo hecho de ser miembro activo de la fuerza pública y estar en servicio al momento de los hechos, no es entonces suficiente para el reconocimiento del fuero, contrario sensu, se requiere la relación directa con el servicio para pregonarse el reconocimiento del fuero castrense y, como se desprende de algunos relatos , inclusive de algunos miembros de la misma Policía Nacional, el Informe Técnico de Medicina Legal, se trata de comportamientos que no responden inescindiblemente a la función asignada y

menos a la tarea encargada en esa data, por lo menos no existe la certeza que dicho comportamiento haya sido inescindible al servicio. Precisamente se tienen de la declaración del patrullero Jhoan David Yaneth García (fl. 215) que al parecer hubo un enfrentamiento con el hoy occiso, quien les dijo que ellos tenían más municiones pero no les entregaba el arma, pero a renglón seguido sostuvo que los tres patrulleros utilizaron pistolas calibre 9mm, sin que se sepa la cantidad de munición reportada como utilizada, tal afirmación deja entrever que al parecer hubo enfrentamiento con el señor ECAVARRIA, sin embargo se tiene que el mismo inculpado y algunos vecinos de lugar donde sucedió el hecho sostuvieron que el señor Chavarría Betancur lo que hizo fue un disparo al aire estando en estado de ebriedad, al parecer a los minutos hizo otro al aire cuando fue requerido por los policiales pero a distancia sin agredirles, tal como lo relató la hermana de éste y algunos moradores, quienes le decían al uniformado que no le disparara que estaba borracho. Así mismo, se tiene que, dicen algunos policiales, que acudieron al lugar o establecimiento donde se estaba ingiriendo licor porque allí se escuchó el primer disparo, sin embargo quien atendía el establecimiento, al parecer su propietario, sostuvo que en ese sitio ningún desorden hubo y mucho menos disparos. Ahora, tal como lo relató la Fiscalía, la necropsia arrojó como resultado que el disparo fue por la espalda en un plano casi recto, lo cual contraría el hecho de afirmar los policiales en el informe que todo sucedió en la calle de la amargura, la

cual por su descripción es muy pendiente, por lo tanto, ello deja entrever una dicotomía entre lo dicho y lo sucedido. Tampoco existe en autos la prueba de disparo en mano que pese a ordenarse no se registra su allegamiento, también es muy diciente que al llegar algunos policías al lugar, el arma no se ve ni siquiera en el lugar donde cayó el hoy occiso, que a decir de la Fiscalía genera enorme duda frente a si la víctima se encontraba armada o no. Conclusión, no existe certeza sobre el nexo relacional de la conducta con el servicio y si la misma no se tornó inescindible, significa entonces la existencia de una serie de dudas que impiden reconocer la competencia en el fuero penal militar. Todo ello es situación que no requiere de mayor análisis para atisbar un comportamiento totalmente ajeno a la función policial, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política, deja una duda inmensa en punto de la alegada prestación del servicio. Ante esa duda, como suele suceder, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de competencia que tiene la Justicia Ordinaria para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, hasta tanto no se establezca como verdad procesal el acaecimiento de los hechos en cumplimiento del deber funcional que les asiste a los miembros de la Fuerza Pública, pero se insiste, nada hay aún que de cuenta de la certeza sobre la relación directa e inscindible con el servicio activo en esos momento y el punible investigado. No se ha demostrado a plenitud los elementos determinadores del fuero castrense.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ADSCRIBIR el conocimiento del presente asunto a la Justicia Penal Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 17 Seccional de Ituango (Antioquia), por lo tanto, envíense las diligencias a dicho Despacho Judicial para que continué con la respectiva investigación del caso. SEGUNDO. Envíese copia de esta providencia al Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Magistrado (E ) Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrada (E) Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA

RAMOS Magistrada Magistrada (E )

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial