CSDJ - F11001010200020150371000ADJUNTA20151211151614-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 098 de la misma fecha. Proyecto Registrado el primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado. 110010102000201503710 00

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Carepa Antioquia y la Fiscalía 37 Especializada de Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario de Medellín, con ocasión de la investigación adelantada, contra el SLR (r) ESTIVENSON ORTEGA HOYOS, por el delito de homicidio en la persona de quien en vida respondía al nombre de CARLOS ANDRÉS

TORRES BORJA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Fueron descritos de la siguiente manera, por el Comandante del Batallón de Infantería No. 46 “Voltigeros”, a través de informe de fecha 10 de abril de 2013: “Con toda atención me permito informar al Señor Coronel. COMANDANTE DECIMOSÉPTIMA BRIGADA los hechos ocurridos el día 09 de Abril de 2013 en el sector de Caracolí del Municipio de Apartado (ANT), así: (…) Yo procedí a hablar con los dos Soldados, para que me dijeran que

había pasado y ellos me manifiestan que estando en el dispositivo ven cuando un tipo le entrega una pistola al finado, y que este coge una mula y pasa el rio, los soldados sin decirle al Comandante de la patrulla, y omitiendo las órdenes emitidas por el Comando del Batallón, Compañía y Pelotón traspasan el límite de la patrulla y se alejan sin ninguna orden, se van detrás del sujeto, pasan el río y 470 mts adelante aproximadamente paran al sujeto, los soldados manifiestan que le piden al sujeto que se bajara de la mula para una requisa, lo que el Sujeto dice que NO, que no tenían por qué requisarlo, el Soldado Pretelt se encontraba más cerca del sujeto dice que el sujeto trato de sacar una pistola y cargarla, el Soldado Ortega reacciona y le dispara ocasionándole la muerte instantáneamente manifiestan los Soldados que el tipo cayó y tenía la pistola y un bolso ellos como se encontraban solos se asustaron por que vieron que venía otro sujeto a caballo y este al verlos salió corriendo en sentido contrario del camino, los soldados se regresaron hacia donde estaba la patrulla manifestándole al Comandante lo que había sucedido”. -. En virtud de los hechos narrados en precedencia, el Juzgado 30 de Instrucción Penal Militar de Carepa Antioquia, mediante proveído del 12 de abril de 2013, ordenó la apertura de Indagación Preliminar en averiguación de responsables, por el delito de homicidio.

-. En virtud de ello, tomaron las declaraciones de: ST OSCAR LEONEL

CARREÑO APONTE, SS JOSE ARLEY CORREA TOCORA, SS EDINSON

NAVARRETE LOZANO, MY GUSTAVO JOSÉ GUTIERREZ NAVARRO, CS JAIME ALFREDO BARROS SARMIENTO. -. A través de auto del 19 de enero de 2015, y previo a un reparto extraordinario, el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa, ordenó, dadas las probanzas recaudadas, continuar con la indagación preliminar, pero en adelante en contra el SLR ORTEGA HOYOS ESTIVENSON, ordenando copioso material probatorio. Pruebas que reposan en el expediente: - Informe de Psicología fechado 3 de octubre de 2012, del SLR ESTIVENSON ORTEGA HOYOS, en el que se concluye: “De acuerdo a la valoración inicial y los antecedentes mencionados anteriormente, se recomienda suspensión de armamento y/o munición de guerra, ya que esto puede desencadenar conductas auto y heteroagresivas dentro del pelotón; además se deja a consideración el retiro del servicio militar”.(fl. 149). - Certificación sobre la calidad militar del Soldado Regular Ortega Hoyos Estivenson. (fl. 299). - Declaraciones de JULIO HERIBERTO PÉREZ DUARTE y BLANCA ELVIA BORJA PEREZ, primo y madre del occiso respectivamente. (fl. 319). - Informe Pericial de Necropsia no. 2013010105045000024. - Copia del radiograma de inicio orden de operaciones fragmentaria No. 002 a la orden de operaciones No. 010 Apolo.

• Copia de radiograma de término de orden de operaciones No. 010

Apolo.

• Informe Ejecutivo NUNC. 050456000360201300371

Posición de los despachos colisionados. -. Fiscalía 37 Especializada en Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario. (fl. 486) Indicó que del estudio de las diligencias se pudo establecer que los hechos en los que perdió la vida el señor CARLOS ANDRÉS TORRES BORJA, no guardan relación con el servicio y que éstos fueron cometidos por personal militar desbordando la esfera funcional de ellos.

Al respecto sostuvo: “se indica que el señor Torres Borja fue abatido cuando se movilizaba sobre un caballo en inmediaciones de la vereda Las Playas del corregimiento SAN JOSÉ DE APARTADÓ y pretendió atacar a los soldados con un arma de fuego tipo pistola. Sobre la existencia de esta arma solo dan cuenta los soldados que estuvieron en el teatro de los acontecimientos, pues en ninguna parte al interior de la investigación se enuncia la incautación de este elemento. (ver acta de inspección a cadáver).

Igualmente la posición del cuerpo, con relación a los hallazgos descritos en la diligencia de inspección judicial sitio de los hecho permiten establecer que la misma fue alterada. De otra parte las versiones obrantes en las entrevistas que se han arrimado a la investigación, dan cuenta de la calidad de la víctima, un campesino, dedicado a la agricultura y que se encontraba vendiendo aguacates en el corregimiento de San José de Apartadó (ver entrevista de LUIS AMADO TORRES BENITEZ); así

como las versiones suministradas por los mismos miembros de la tropa, que dan cuenta del rompimiento del elemento objetivo, en los hechos acá investigados…”. -. El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Carepa, con fecha 22 de octubre de 2015, consideró que es la Justicia Penal Militar la competente para conocer del proceso que por el delito de homicidio, se le sigue al Soldado Regular ESTIVENSON ORTEGA HOYOS, por los hechos sucedidos el 9 de abril de 2013 en el sector de Caracolí del Municipio de Apartadó (ANT), en los que resultó muerto, quien en vida respondía al

nombre de CARLOS ANDRÉS TORRES BORJA.

Al respecto sostuvo: “Sea lo primero destacar que la presente indagación fue avocada por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 21 de Julio de 2014 {Folio 114), luego de un reparto extraordinario dispuesto por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mediante su Resolución No. 00353 del 28 de Mayo de 2014; desde entonces en esta instancia se han realizado esfuerzos tendientes a un vigoroso impulso procesal y a determinar la competencia para continuar ventilando la actuación sub examine; a su vez, el suscrito operador judicial se ha encontrado en estudio e impulso de los demás expedientes asumidos, y resolviendo asuntos que se hallaban pendientes de pronunciamiento, algunos desde el año 2012; por contera, me han encargado durante diez lapsos de los cuatro despachos de Instrucción Penal Militar en esta misma sede, como lo son el Juzgado 28, 30,

94 y 167 de JPM, por vacaciones, traslado e incapacidades medicas de sus respectivos titulares. Por otra parte, es oportuno destacar que este Despacho es el competente para pronunciarse sobre el conflicto propuesto por la delegada Fiscal antedicha, ello, entre otros aspectos, con base en el pronunciamiento del Honorable Consejo Superior de la Judicatura, en el cual radica la posibilidad de sustentar este tipo de controversias en el Juez de Instrucción Penal Militar, toda vez que este es el que conoce el asunto, tiene el proceso y las pruebas que permiten sustentar su posición frente a la competencia debatida. Al respecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en decisión de fecha Veinticinco (25) de Agosto de Dos Mil Diez (2010), Aprobado según Acta No 096, con ponencia de la eminente Magistrada Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, Rad. No. 110010102000201002209 00, dilucidó que: “En virtud de lo anterior y bajo las reflexiones que se han expuesto, la Sala plantea un giro en su doctrina al respecto para garantizar en adelante la existencia del debate entre las jurisdicciones interesadas en asumir o rehusar el conocimiento de determinado asunto, sin diferenciar entre si es Juez de Instrucción Penal Militar o Fiscalía General de la Nación a través de sus Delegados, en tanto, ambos en cada una de sus jurisdicciones, forman parte estructural y funcional de la misma, materializando así e l supuesto normativo en su formalidad , previsto tanto en la Constitución Política (artículo 256-6), como en la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia (art. 112-2), lo cual constituye, pues, el pilar o núcleo de donde puede inferir el juez del conflicto de jurisdicciones, que puede entrar a definir el asunto en adscripción de competencia para una u otra jurisdicción". Resaltado del Despacho. (…) Corolario de lo anterior, frente al caso sub examine, de acuerdo al cúmulo probatorio hasta ahora recopilado por esta jurisdicción especializada, tenemos que la unidad castrense fundamental cuarto pelotón de la compañía Escocia, al mando del señor ST CARREÑO APONTE OSCAR y adscrita al Batallón de infantería No. 46 "Voltigeros", se encontraba para el 09 de Abril de 2013, en área rural de la vereda Caracolí, camino que conduce a la comunidad indígena Las Playas del Corregimiento de San José de Apartadó, en ejecución de la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 002, a la Orden de Operaciones de Control Territorial No. 010 "Apolo" (Folios 374-377) ; lo cual, adicionalmente se corrobora entre otras glosas con los INSITOP de la Unidad Táctica para el lapso comprendido entre el 06 al 10 de abril de 2013 (Folios 365-369), también, con el informe de Patrullaje suscrito por el propio Comandante de Pelotón (Folios 394-393}; a su vez, con los Radiogramas Operacionales vistos a Folios 362-364, la testimonial, entre otras probanzas legalmente allegadas. Derivado de lo arriba enfatizado, no cabe duda que el elemento indiciado del

cuarto pelotón de la compañía Escocia, para el 09 de Abril de 2013, era miembro en servicio activo del Ejército Nacional, que se encontraba en labores propias del servicio, consistentes en garantizar la seguridad de puntos críticos, en ejecución de operación militar de control territorial. A la aludida unidad fundamental, para entonces correspondía puntualmente tomar dispositivo de segundad sobre las veredas La Victoria y Caracolí (donde trascurren los acaecimientos) manteniendo la seguridad sobre la vía que comunica a San José, con el municipio de Apartado (Folio 375 revés). Derivado de lo arriba enfatizado, se vislumbra diáfanamente que el inculpado SLR (R) ORTEGA HOYOS ESTEVENSON, para la época del acaecimiento sub examine era miembro en servicio activo del cuarto pelotón de la compañía Escocia, adscrita al Batallón de Infantería No. 46 "Voltígeros", y se encontraba en dicho teatro de operacional junto a su unidad, en desarrollo de actividades militares relacionadas con el servicio encomendado a la Fuerza Pública; lo anterior, en el marco de una orden de operaciones de control territorial legalmente impartida por una autoridad militar competente, acaeciendo en dicho contexto el fallecimiento del joven CARLOS ANDRÉS TORRES BORJA, en confusos hechos; es por ello que refuta este operador judicial la postulación de la respetable Fiscal 37 Especializada de Derechos Humanos y DÍH de Medellín (Antioquia), quien asevera que los acaecimientos de marras "no guardan relación con el servicio"; contrario sensu, con claridad se evidencia que se

cumplen tos presupuestos subjetivos y objetivos enmarcados en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, para signar la competencia del asunto en la Jurisdicción Penal Militar. Conforme al mismo cúmulo probatorio de nuestra Indagación, es factible que el inculpado, en compañía de su par, señor SLR PRETELT DURANGO WILBER EDISON, se hayan separado motu proprio del dispositivo inicial de su pelotón, tras observar en el área que controlaban un episodio sospechoso que aparentemente llamó su atención como marciales, que cumplían, como se ha enfatizado, tareas operacionales de control militar de precitado teatro; iniciativa ciertamente reprochable, toda vez que no debieron apartarse de su unidad de mando sin estar direccionados por alguno de los cuadros responsables del pelotón, a una composición mínima de un equipo de combate; ante cualquier movimiento sospechoso en el terreno, acorde también a la doctrina militar, en su condición de castrenses rasos, y pese a su escasa experiencia como soldados regulares, debía informarse a su respectivo superior, para que este en concurso con su línea de mando pertinente, tornaran las determinaciones a que hubiese lugar en ejercicio del proceso militar para la toma de decisiones; contrario sensu, conjeturalmente los soldados implicados van en búsqueda de corroborar de que se trata el hecho suspicaz que capto su atención, el cual aparentemente entendieron como una entrega de armamento en inmediaciones al área de operaciones que estaban interviniendo en desarrollo de una misión táctica, desencadenándose el fatal resultado que nos ocupa; de plano no puede descartarse un propósito inicial loable por parte de los soldados implicados,

quienes parten como en el argot militar se denomina "a convicción', en procura de la seguridad de su unidad y de la prefectura en que operaban; tampoco puede tajantemente desestimarse, en este estadio procesal la conjeturada existencia de un arma corta en posesión de la víctima, supuestamente esgrimida en forma amenazante previo a su deceso; que posteriormente a abandonar la escena los marciales, por temor, pudo haber desaparecido a efectos de un tercero. Lo claro también es que hasta ahora reina la presunción de inocencia. En igual sentido, respecto a la soportada hipótesis que señala que el occiso era un particular, joven campesino de la región, comercializador de aguacates, que laboraba honradamente, con su padre se ha ahondado con seriedad, imparcialidad y trasparencia en el investigativo, dando aplicación rigurosa al principio de investigación integral que nos rige; asimismo se ha dado lugar a realizar pesquisas relacionadas con los aparentes comportamientos volitivos inadecuados del sindicado, previos a la ocurrencia del hecho sub judice y sus capacidades, o no, para encontrarse en el teatro de operaciones desarrollando labores tácticas y portando armas de fuego; en cualquier caso, no se remite a duda que sí al término de una actuación penal militar, se demuestra responsabilidad criminal, a nivel de certeza, habrá lugar a condena, según corresponda al caso. Por otra parte, tampoco comparte el suscrito juez la afirmación de la emérita Fiscal 37 Especializada de Derechos Humanos y DIH de Medellín (Antioquia), al

indicar que "... estos hechos fueron cometidos por personal militar desbordando la esfera funcional de ellos” (Folio 485); recordemos que presuntamente los señores SLR (R) ORTEGA HOYOS ESTEVENSON y SLR PRETELT DURANGO WILBER EDISON, incurren en la desavenencia apuntada en inciso anterior, no obstante, ello se produce en desarrollo de la misión del servicio impuesta de control militar de área; lo que finca fa competencia del asunto en esta jurisdicción especializada que ha desarrollado un investigativo serio, cristalino e imparcial, y está en plena capacidad de investigar, juzgar y dado el caso sancionar a los responsables de cualquier punible derivado de la operación militar precitada”. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho

corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 37 Especializada de DDHH y DIH, pretende el traslado del proceso penal adelantado por el Juzgado de Instrucción Penal Militar, en contra del Soldado Regular ESTIVENSON HOYOS ORTEGA, por el delito de Homicidio en virtud de los hechos sucedidos el 9 de abril de 2013 en el sector de Caracolí del Municipio de Apartado (ANT), en los que resultó muerto, quien en vida respondía al

nombre de CARLOS ANDRÉS TORRES BORJA.

El Fuero Militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no

surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de

prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento

subjetivo, pues al interior de la Justicia Penal Militar se tienen indicios que quien presuntamente, cometió el homicidio del señor CARLOS ANDRÉS TORRES BORJA, fue ESTIVENSON ORTEGA HOYOS, para la época de los 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. hechos, Soldado Regular orgánico del pelotón Escocia 4, del Batallón de Infantería No. 046 Voltigeros.. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de la “Orden de Operaciones Fragmentaria No. 002 y a la Orden de Operaciones de Control Territorial No. 010 "Apolo", por lo tanto, se puede identificar en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal. Sin embargo, no basta la disposición legal precitada, pues la misma debe desarrollarse sin desviación ni abuso de la autoridad, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata, en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido, con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso aportado por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa, sea preciso citar solo algunos de los elementos demostrativos, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el

caso. De conformidad con la narración de los hechos realizada por el Teniente Coronel LIBERATO ESTUPIÑAN ACEVEDO, Comandante del batallón de Infantería No. 046 Voltigeros, y en general por todos los declarantes, se tiene “que estando en el dispositivo ven cuando un tipo le entrega una pistola al finado, y que este coge una mula y pasa el rio, los soldados [SLR (R) ORTEGA HOYOS ESTEVENSON y SLR PRETELT DURANGO WILBER EDISON] sin decirle al Comandante de la patrulla, y omitiendo las ordenes emitidas por el Comando del Batallón, Compañía y Pelotón traspasan el límite de la patrulla y se alejan sin ninguna orden”, por lo que en principio, se puede establecer que el soldado ORTEGA HOYOS, incumplió con esta orden y con ello se apartó de las funciones propias del servicio a él encomendadas, por la Constitución, la Ley, los Reglamentos y las órdenes de sus superiores. Aunado a lo anterior, se consideran también los hechos narrados por la Fiscalía Especializada sobre la inexistencia del arma que presuntamente empuñaba la víctima, tal y como se desprende del acta de inspección a cadáver; la posición del cuerpo, que permiten establecer que la misma fue alterada, así como las versiones obrantes en las entrevistas que se han arrimado a la investigación, las cuales dan cuenta de la calidad de la víctima, un campesino, dedicado a la agricultura y que se encontraba vendiendo aguacates en el corregimiento de San José de Apartadó; acciones estas que, desligan al soldado ORTEGA MESA de su nexo causal con el servicio.

La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública, es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si la conducta punible acaeció con relación al servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de

origen entre el mismo y la actividad del servicio, esto es, debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. En suma, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, es decir, significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Militares. Continuando con lo dicho por la H. Corte Constitucional, en la sentencia Tal examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, al respecto indicó: (…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero

militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad