CSDJ - F11001010200020150377200ADJUNTA20160318124212-2016

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201503772 00 (11646-28) Aprobado según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala a definir la competencia funcional entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca y el Resguardo Indígena “Macedonia” del Municipio de Leticia - Amazonas, reclamada en esta oportunidad por el Gobernador de la comunidad, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acto

sexual violento agravado y secuestro simple se impulsa contra el señor

CARLOS MARIO VELA MIRANDA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en audiencia de acusación celebrada el 5 de mayo de 2015 (fs. 1-6; 15 c.o 1.), por la Fiscalía Primera Especializada Gaula de Cundinamarca: “(…)De acuerdo con los relatos de la menor ALMP, nacida en Leticia Amazonas el 28 de abril de 2000, los hechos materia de esta actuación tuvieron inicio la noche del 27 de mayo de 2013, cuando la citada adolescente fue víctima de actos sexuales violentos por parte del señor CARLOS MARIO VELA MIRANDA, esposo de una prima suya, quien aprovechando que la menor caminaba sola en dirección a su vivienda de la comunidad de Macedonia de Amazonas, la tomó de la mano, la llevó lejos del camino, cortó unas hojas donde la obligó a acostarse, la amarró de una mano y la amordazó, luego le quitó toda la ropa a la niña al tiempo que él se desnudó completamente, acto seguido comenzó a besarla en la boca, los senos y se acostó sobre ella hasta eyacular y después se fue del lugar dejando a la menor sola en ese lugar.

Por estos hechos la señora ELDA PEÑA LEÓN, madre de la menor ofendida, formuló denuncia y se inició la investigación, de la cual se enteró el señor CARLOS MARIO VELA, quien el día 16 de octubre de 2013, en compañía de un hombre llamado

DAVID, cuando la menor ALMP caminaba por las inmediaciones de la comunidad Macedonia, la retuvieron contra su voluntad y la llevaron a una casa solitaria, donde la golpeó advirtiéndole que se iba a vengar por la denuncia que su progenitora le formuló con ocasión de los hechos del 27 de mayo de ese mismo año. Además, la mantuvo retenida en esa casa durante varios días, donde la golpeaba en forma repetida y accedió carnalmente varias veces y el 29 de noviembre de 2013, con ayuda de otras personas, la subió a un bote y la llevó al Municipio de Puerto Nariño – Amazonas, donde estuvo cautiva en casa de la hermana de Carlos Mario Vela, de allí la trasladó a la República del Perú al municipio de Caballo Cocha, donde la tuvo retenida en casa de su madrastra, luego la llevó a diferentes plantaciones de coca en el Perú, donde la obligó mediante amenazas y violencia a trabajar raspando la hoja… hasta que a su regreso a Caballo Cocha vio a su tío JOB PEÑA LEÓN, le contó que estaba retenida contra su voluntad, así como de los maltratos a que la sometía CARLOS MARIO VELA y le pidió que le avisara a su progenitora para que viniera a rescatarla, lo que efectivamente hizo la señora ELDA PEÑA el día 24 de diciembre de 2013 cuando la trajo de regreso a su comunidad de Macedonia en Colombia. Con base en los hechos relatados por la menor y sus consanguíneos, se solicitó la captura del señor CARLOS MARIO VELA MIRANDA, misma que se legalizó el 5 de febrero

de 2015 ante el señor Juez Segundo Penal Municipal de Leticia (…)” (f.2 c.o expediente penal) Por los anteriores hechos la Fiscalía General de la Nación formuló acusación por los delitos de ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO, en concurso heterogéneo y sucesivo con SECUESTRO SIMPLE y en concurso heterogéneo con el delito de TRATA DE PERSONAS, “… previsto en los artículos 188 A y 188 B numerales 1 y 2 del C.P., con las adiciones y modificaciones incluidas en la Ley 985 de 2005, toda vez que el aquí imputado trasladó a la menor de 13 años de edad, desde el territorio colombiano a varios lugares de la República del Perú, con la finalidad de explotarla a través de los trabajos forzados que mediante golpes y amenazas la obligó a ejercer raspando coca en diferentes plantaciones de ese país, situación que le generó a la menor ALMP, graves daños en la salud que obligaron a su hospitalización por varios días en el municipio de Leticia, luego de haber sido liberada por su progenitora en Caballo Cocha – Perú, el 24 de diciembre de 2013”. (f. 3 c.o expediente penal)

2. Jurisdicción indígena. El ciudadano Gustavo Suárez Lucas, en su calidad de Gobernador del Resguardo Macedonia el 5 de febrero de 2015, en escrito allegado al Juez Segundo Penal Municipal de Leticia, en audiencia concentrada reclamó en la Jurisdicción Indígena la competencia para conocer de la investigación penal impulsada contra el

ciudadano Carlos Mario Vela Miranda.

Señaló que Vela Miranda es comunero del resguardo y pertenece a la etnia cocama. Y en tal virtud, solicitó se reconozca la Jurisdicción Especial Indígena acorde a lo previsto en el artículo 246 de la Constitución Política, con miras a garantizar los principios y normas concordantes a los derechos de los pueblos indígenas. (fs. 9-10 c.o1). En igual sentido, en escrito de 17 de abril de 2015 reiteró su reclamo de competencia. Para el efecto allegó certificación de la calidad de comunero del señor Carlos Mario Vela Miranda (fs.52-53 c.o1) Vale destacar que la defensa del acusado en su oportunidad y en la misma data reclamó, sin detallar los elementos, en la jurisdicción indígena el conocimiento de la presente investigación. (fs.4-7 c.a1 expediente penal).

3. Jurisdicción ordinaria. En audiencia preparatoria de 4 de noviembre de 2015, la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca reclamó en la Jurisdicción Ordinaria la competencia para conocer de este asunto. (fs. 42-50 c.o1).

Después de hacer las aclaraciones frente a los motivos por los cuales no se había pronunciado frente a la referida solicitud del Gobernador indígena (fs. 44-45 c.o1), frente al elemento personal destacó la inexistencia de discusión de la calidad de comunero del acusado en la etnia Macedonia. Frente al elemento territorial destacó que si bien los hechos se inician en el territorio indígena los mismos trascendieron las fronteras del Estado Colombiano, circunstancia que a su juicio permite

establecer que se “desbordó el hábitat propio de la respectiva comunidad” (f.47 c.o1). En cuanto al factor institucional u orgánico, señaló la funcionaria que pese al gobernador de la etnia, haber señalado la existencia de un sistema propio de juzgamiento para asumir la competencia del asunto, ello no colma las exigencias del ordenamiento jurídico; pues no se sabe si el delito de trata de personas – por el cual a su vez se juzga al acusado-, es objeto de reproche al interior de la comunidad aborigen. Por último y frente al factor objetivo, cuyo análisis recae sobre la naturaleza del bien jurídico; destacó la funcionaria que debe tenerse en cuenta que la conducta objeto de juicio, recae en una menor de 13 años, víctima de delitos contra la libertad e integridad sexual. Concluyó la referida funcionaria que en el asunto sometido a decisión el acusado ha tenido contacto suficiente con la cultura mayoritaria; por tanto es consciente que realizar actos sexuales violentos contra toda resistencia de una niña y en la supuesta compañía de una persona debe ser objeto de penalización. Para el efecto remitió el asunto a la Corte Constitucional.

ACTUACIONES EN SALA DISCIPLINARIA

1. Mediante oficio 725 de 10 de noviembre de 2015 la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió el presente asunto; el cual una vez repartido, acorde a lo señalado en sentencia T-196 de 2015 el 26 de noviembre de 2015 se ordenó la práctica de pruebas. (f. 6 c. 2ª inst)

2. Después de reiteradas solicitudes al Gobernador del Resguardo de

Macedonia y al Incoder (fs.1621 c. 2ª inst), el 11 de diciembre de 2015 se pronunció sobre el cuestionario que en su oportunidad se formuló por quien funge como ponente. Frente a las Garantías de las víctimas de un comportamiento contra la libertad sexual, señaló que los pueblos indígenas Ticuna, Cocama y Yagua de la comunidad de Macedonia tienen establecido un código oral de control social, donde prima la asistencia de la persona afectada; a la cual se le garantiza la “asistencia espiritual, física y social”; y de ser necesario se solicita la asistencia de instituciones del Estado con el fin de lograr una estrategia de acompañamiento intercultural. Asociado a lo anterior, destacó que dentro de su comunidad el hecho de mantener relaciones sexuales con menores acorde a lo previsto en el Código de Procedimiento Penal “no son siempre punibles no obstante cada caso amerita revisión en concreto” (f. 22 c. 2ª inst) De otro lado y en cuanto al interrogante de quién ejecuta y en qué lugar se cumple la sanción impuesta a un indígena del resguardo; precisó que para los pueblos que integran la comunidad de Macedonia “el encierro no es la estrategia” implementada como medio de sanción o rehabilitación. Para el efecto destacó el Gobernador, que existen “procesos de armonización” el cual designa un equipo de “abuelos sabedores en conjunto con el gobierno indígena representativo de la comunidad” mediante un procedimiento el cual busca “sanar el espíritu y el cuerpo de quien cometió una conducta de reproche social a través del consejo, trabajo en beneficio de la víctima y sus familiares y la

prohibición de mantener cualquier cercanía con la víctima”. Agregó el referido Gobernador que sino se cumple dicho mandato se aplica la “marginalidad”, producto de lo cual la persona debe abandonar voluntariamente la comunidad, “siempre y cuando el caso no haya sido puesto en conocimiento de la autoridad competente al gobierno indígena”; caso en el cual puede ser entregado a la justicia ordinaria. (f. 23 c. 2ª inst). En cuanto al interrogante de cómo están garantizadas las medidas de protección de las víctimas; precisó el citado Gobernador que la comunidad cuenta con un pie de fuerza civil (guardia indígena) el cual entre otras funciones tiene la de proteger los derechos fundamentales de toda persona que se encuentre en el territorio. (f. 23 c. 2ª inst) De otra parte y en cuanto a la conducta reiterada, precisó el citado representante que ello agrava la “pena” y si el sujeto no se somete a las formas propias de control social de la comunidad, es expulsado “pero antes es entregado a la justicia ordinaria” (f. 23 c. 2ª inst) De otro lado y en cuanto a las funciones de acusación y juzgamiento, precisó que las mismas recaen en un “equipo integrado por abuelos sabedores y el gobierno indígena electo y se consulta a la asamblea comunitaria dependiendo cada caso concreto” (f.23 c. 2ª inst) En igual sentido y frente al derecho de defensa del investigado señaló que todo indígena o no indígena acusado dentro de la comunidad tiene derecho a la garantía del debido proceso, teniendo la oportunidad para demostrar lo contrario “ de acuerdo a los mecanismos y tiempos de los

pueblos indígenas” (f. 23 c. 2ª inst). Precisó a su vez que los planes de vida de la comunidad no están consignados en escritos pues son orales. (f. 24 c. 2ª inst) Frente al cuestionamiento de si existen conductas o delitos consagrados en los planes de vida destacó el Gobernador que éstos “son lineamientos generales que las instituciones en el ejercicio de interpretación han intentado compilar, no obstante, los verdaderos planes de vida operativos de cada uno de los pueblos indígenas están de forma oral y se planea cada noche en los espacios propios de planificación como las malocas, a través de los instrumentos y rituales pertinentes” (f.24 c.2ª inst).

3. Ante la falta de respuesta frente al elemento territorial, mediante auto de 5 de febrero de 2016 la Magistrada sustanciadora requirió a la oficina de asuntos indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia con miras a establecer el territorio y perímetro en el cual está ubicada la comunidad de Macedonia y las tres etnias que la integran en el

Departamento del Amazonas. De igual manera, se requirió al Gobernador de la comunidad de Macedonia a fin de que informara si el Municipio peruano de Caballo Cocha hace parte del ámbito territorial del citado resguardo;(fs. 36-37 c.2ª inst) 3.1. El 23 de febrero de 2016, el Coordinador de Grupo de Representación Judicial del INCODER, allegó copia de la Resolución 060 de 2 de septiembre de 1983 y el plano No. 263849 elaborado por el entonces INCORA a través de los cuales se constituyó y se fijó el

límite territorial de los resguardos indígenas de la comunidad Ticuna de Mocagua, Macedonia, El Vergel y Zaragoza, localizados en el Municipio de Leticia – Amazonas. (fs. 54-61 c.2ª inst) Cabe precisar desde ya, que examinada la citada documental, el Municipio Peruano de Caballo Cocha no hace parte del perímetro territorial del resguardo indígena de Macedonia. 3.2. Por su parte el Gobernador (Curaca) de la comunidad de Macedonia, saliente, señor GUSTAVO SUÁREZ LUCAS, mediante escrito de 11 de febrero de 2016, informó que “…El municipio de Caballo Cocha-Perú, no hace parte del ámbito territorial del resguardo indígena de Macedonia, más sin embargo los indígenas no tienen fronteras ni límites que le impidan transitar de un lugar a otro, puesto que estos lugares son territorios indígenas mucho antes de la aparición de las repúblicas”. Y agregó, “… Cabe resaltar que existen muchas relaciones en común entre colombianos indígenas y peruanos indígenas, puesto que son familias tradicionalmente. Relaciones familiares, económicas, culturales, religiosas entre otras son algunas de los que se vive entre indígenas de la triple frontera”. (f. 43 c. 2ª inst) Por último informó que el nuevo Gobernador de la comunidad es el señor

JONÁS MOZOMBITE.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la

Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores

indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA

VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior.

En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido de antaño en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Sala al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el Representante del Resguardo Indígena de Macedonia del Municipio de Leticia - Amazonas, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acto sexual violento agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con secuestro simple y en concurso heterogéneo con el delito de trata de personas se impulsa contra CARLOS MARIO VELA

3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis

7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP. Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz MIRANDA y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser

gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros:

Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible ineludible para el juez, cuando el investigado o socialmente nocivo pertenece a posee identidad indígena o culturalmente una comunidad indígena. diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema

jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que

no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible de ordenamiento jurídico prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá

ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo surge como evidente que las autoridades colisionadas del Resguardo Macedonia y Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca han coincidido en la calidad de comunero de la citada comunidad del señor CARLOS MARIO VELA MIRANDA (fs. 46 c.o. expediente penal; 9 anexo 1) circunstancia la cual releva a la Sala de hacer un análisis encomendado a constatar tal elemento dentro del informativo. No obstante lo anterior, y acorde al elemento de interpretación consignado en el cuadro uno del numeral 5.1, cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto co