CSDJ - F11001010200020150380300ADJUNTA20160212091925-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY PRESO

Bogotá, D. C, diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Radicación No. 110010102000201503803 00 Aprobado según Acta No. 13 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir la impugnación de competencia efectuada por los defensores de Laura Vanesa Moreno Bolívar y Wilder Adolfo Ospina Ramírez en audiencia de acusación, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga con Funciones de Conocimiento, con ocasión del proceso penal que se les adelanta por los delitos de Concierto para Delinquir y Extorsión Agravada, con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos por los cuales se inició la investigación penal, se dieron con ocasión a la investigación adelantada por la Fiscalía Especializada y Policía Judicial CTI adscritas al GAULA del Ejército en la ciudad de Bucaramanga, autoridades que atendieron la denuncia de un ciudadano, quien manifestó que recibió una llamada a su celular de un individuo que se identificó como “Camilo Gutiérrez” supuesto comandante de las AUC, Grupo emergente de “Los Urabeños”, le exigió una colaboración económica consistente en la suma de $2.100.000, que se destinarían a la compra de “material de logística”,

asegurando que atemorizado consignó el dinero requerido a nombre de la señora Diana Marcela Tamayo. Agregó el denunciante que no obstante haber consignado dichos dineros, las llamadas extorsivas continuaron exigiéndole cada vez sumas más altas de dinero, por lo cual decidió poner en conocimiento de las autoridades la situación. En razón de lo anterior, se inició la investigación llegando a las siguientes conclusiones: -Que gran parte de las llamadas rastreadas provenían de la Cárcel de Picaleña de Ibagué, desde donde operaba alias “Camilo”. -Que se detectaron varias personas que recibían los dineros provenientes de la extorsiones. -Que la mayoría de las víctimas eran docentes de varias regiones del país. -Que la banda utilizaba correos electrónicos, mediante los cuales a base de engaños manifestaban que eran “directivos, contratistas o ingenieros de ECOPETROL”, que querían proporcionar ayudas a entes educativos, obteniendo de la Secretarías de Educación Departamentales la información de rectores y docentes de diferentes Colegios y Escuelas para posteriormente extorsionarlos. -Que varios de los implicados registraban visitas a la Cárcel Picaleña de Ibagué y figuraban con anotaciones en el Sistema Penal AcusatorioSPOA-. -Que en total se identificaron 16 colaboradores externos de alias “Camilo”, entre los cuales se encuentran Laura Vanesa Moreno Bolívar y Wilder Adolfo Ospina Ramírez. 2.- El 5 de octubre de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga con Función de Conocimiento, dio

inicio a la audiencia de formulación de acusación, dentro del plenario radicado No. 680016000244201300038, contra Laura Vanesa Moreno Bolívar, Wilder Adolfo Ospina Ramírez y Otros, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado y Extorsión Agravada, en la cual los apoderados de los procesados en las “alegaciones de incompetencia, nulidad o recusación”, manifestaron que impugnaban la competencia del Despacho para conocer la imputación de la señora Moreno Bolívar y del señor Ospina Ramírez. Al respecto señalaron que los implicados debían ser juzgados por la Jurisdicción Especial Indígena al ser miembros, del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta la señora Moreno Bolívar y del Resguardo Indígena Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña y el señor Wilder Adolfo Ospina Ramírez, ambas comunidades ubicadas en Jurisdicción del Municipio de Rio Sucio (Caldas). De igual manera se hizo lectura de las constancias que acreditan a los procesados como miembros de las mencionadas comunidades indígenas, por lo que de conformidad con el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, deprecaron remitir las diligencias a esta Superioridad, a fin de que asignara la competencia a la autoridad correspondiente. 3.- Una vez escuchados los argumentos de los sujetos, el Juzgado procedió a ordenar la remisión inmediata de las diligencias a esta Colegiatura, disponiendo en consecuencia la ruptura procesal en cuanto a los dos procesados.

TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA Para dar claridad respecto al cumplimiento de los elementos que permitan reconocer el fuero indígena, y teniendo como fundamento entre otras la Sentencia T-196 de 2015, se ordenó la práctica de pruebas, a fin de que los Resguardos Indígenas de Cañamomo y Lomaprieta y Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña, respondieran al cuestionario remitido por el Despacho, para lo cual se realizaron los correspondientes autos y trámites secretariales (folios 16 a 34 del cdno. de copias). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana

de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Enuncia el artículo 246 de la Constitución Política: “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” El anterior precepto conforme la sentencia T-009 de 2007, establece cuatro elementos específicos al interior de la Jurisdicción Indígena, estos son: i) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, ii) La potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, iii) El respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de la maximización de la autonomía, y iv) La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la Jurisdicción Indígena con el sistema judicial nacional. De otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994,

prevé que las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación: i) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. ii) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. iii) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. iv) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. De lo anteriormente trascrito, se colige palmariamente que si bien en nuestro territorio existen numerosas comunidades indígenas a las cuales se les debe respetar sus usos y costumbres, de la misma manera se deben respetar derechos fundamentales superiores. La Corte Constitucional en la sentencia T-009 de 2007, enunció sobre la determinación de la competencia cuando se trata de la Jurisdicción Indígena: 3.2 Criterios para la determinación de la competencia de la jurisdicción indígena, según la jurisprudencia constitucional. El reconocimiento a la diversidad étnica y cultural que se deriva del artículo 246 de la Constitución trae consigo el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un fuero, así como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos

elementos: i) uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); ii) geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas). Los anteriores criterios son los que determinan la competencia de jurisdicción indígena [ 53 ] . Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia T-349 de 1996 (….)”. (Rdft). La Corte también ha abordado el tema de las limitaciones al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en varias oportunidades; uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante sentencia T-254 se estableció que los límites a la jurisdicción indígena comprendían las normas de orden público siempre que protegieran un valor constitucional de mayor peso que el principio de diversidad étnica y cultural, allí se enunció: “7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las

numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres-los que deben ser, en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. 7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional-diversidad, pluralismo-y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores. 7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes

civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una auto regulación por parte de las comunidades indígenas”. De la misma manera en la referida sentencia T-009 de 2007, se hizo alusión a los límites de la Comunidades indígenas, así: 1.3.2. Límites a la autonomía de las comunidades indígenas. La pregunta por los límites a la autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica, de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo 246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica. En cuanto al primer parámetro, la Corte ha manifestado: “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si

bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente”[23]. En atención al principio de maximización de la autonomía, los límites solo pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio[24]. Como resultado, el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad en materia penal integran un verdadero “núcleo duro de derechos”[25] no susceptibles de ser desconocidos o limitados[26]esgrimiendo argumentos de tipo culturalista, sin olvidar que “la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los hechos”[27]. En cuanto al segundo parámetro, vale la pena precisar que, si bien existe una tensión entre el principio de diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que defiende la Constitución de 1991, esta aparente contradicción no exime al Estado de su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria y las diferentes culturas existentes en

Colombia. Así, una estrategia para alcanzar dicha armonía consiste en definir los derechos humanos como dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica, definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada ciudadano. De esta forma, los actos que llevan a cabo las comunidades indígenas amparándose en su autonomía encuentran su límite en el respeto a la dignidad humana. A este respecto, esta Corte ha sostenido: “[la Corporación] ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas, siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[28] Así las cosas, los derechos anteriormente mencionados constituyen límites a la autonomía de las comunidades indígenas en una doble dimensión: como piezas que componen el “núcleo duro” de derechos humanos, incluyendo el principio de legalidad como garantía del debido proceso, y como mínimos necesarios para garantizar la convivencia social. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que existen derechos que priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, se debe en cada caso realizar un análisis ponderado de la presunta trasgresión de derechos fundamentales, para así establecer a cuál jurisdicción corresponde adelantar la respectiva actuación. Concierne a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, definir la competencia entre distintas jurisdicciones, ello,

de conformidad con el principio de la unidad de la Constitución, en virtud del cual el juez constitucional no se limita a la interpretación al cotejo de uno o varios artículos de la Carta, sino que debe tener en cuenta la concordancia y armonización con todas aquellas normas en relación al asunto a dilucidar. Partiendo de esta claridad y haciendo una interpretación sistemática de los artículos 256-6 de la Constitución Política, 112-2 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, se puede establecer que la finalidad de este nuevo mecanismo es brindar un amparo efectivo y real de las garantías constitucionales de las partes intervinientes al interior del proceso penal, toda vez que en este es donde más se pueden llegar a restringir los derechos fundamentales de una persona por las repercusiones que tienen la realización de actos punitivos en la sociedad. Cualquier retraso o dilación en el tiempo de duración del proceso causada por una interpretación exegética del numeral 6 del artículo 256 de la constitución, podría hacer incurrir al Consejo Superior de la Judicatura en un defecto procedimental absoluto, al regirse estrictamente por el literal de las palabras y desconocer la intención del constituyente al brindarle la facultad de dirimir aquellos asuntos en los que se debe pronunciar de fondo respecto a la falta de jurisdicción propuesta. Lo anterior, por cuanto es necesario hacer una interpretación constitucional apoyada en el principio de concordancia práctica, por la cual se aduce una conexidad entre los bienes constitucionalmente protegidos, en este caso el derecho al debido proceso y la competencia

establecida en el artículo 256-6 de la Constitución, así como una ponderación de los valores en conflicto, buscando la prevalencia del equilibrio. 2.- El objeto de la colisión Se pretende la impugnación de competencia efectuada por los defensores de Laura Vanesa Moreno Bolívar y Wilder Adolfo Ospina Ramírez en audiencia de acusación, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga con Funciones de Conocimiento, con ocasión del proceso penal que se les adelanta por los delitos de Concierto para Delinquir y Extorsión Agravada, ya que los indiciados hacen parte de los Resguardos Indígenas de Cañamomo Lomaprieta y Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña (Jurisdicción del Municipio de Rio Sucio-Caldas-) respectivamente.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los

valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades , lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes: 4.1.- Elemento personal

Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a las dificultades respecto de este elemento, se sintetizaron en tres cuadros resumidos de la siguiente manera: Cuadro No. 1 Definición del Elemento personal: El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. Criterios de interpretación relevantes: a.- La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010. b.- Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro No. 2 Supuestos de hecho y posible solución 1.- Cuando el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional: En principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta. 2.- El indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena: Ya que en

este caso la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión del carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro No. 3 El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece.

Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. a.- Respuesta Afirmativa: El indígena sí incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa de manera que desplegó una conducta ilícita de forma accidental.

Sub reglas de interpretación: Su cosmovisión le impide entender la ilicitud de su conducta en el ordenamiento jurídico nacional.

Se trata entonces de un individuo inimputable por diversidad cultural, lo que en principio justifica su conducta pues habría incurrido en un error

de prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado.

Posible consecuencia: El intérprete deberá considerar la posibilidad de devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica. b.- Respuesta Negativa: El indígena no incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

Sub regla de interpretación: El indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional.

Posible consecuencia: La sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo