CSDJ - F11001010200020150380700ADJUNTA20151210115038-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta (30) de Noviembre de Dos Mil Quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto el 24 de noviembre de 2015 Radicado. 110010102000201503807 - 00 Aprobado según Acta Nº. 096 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sobre la impugnación de competencia planteada por el doctor Hermes Pérez Izquierdo, defensor de uno de los procesados ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada (Cauca), con ocasión del conocimiento del proceso penal que se surte contra el Teniente JORGE IVÁN VALENCIA RENDÓN y OTROS. HECHOS La actuación penal se originó, según relato de la Fiscalía dado en el escrito de acusación presentado el 22 de enero de 2015, ante el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Puerto Tejada (Cauca), de la siguiente manera: “el día 26 de septiembre del año 2014, hacia las 08:30 de la noche, los señores JHON JEIBER MINA GUAZA Y ROLFI VILLEGAS ZAPATA se movilizaban por vía pública entre los municipios de Padilla y Puerto Tejada en una motocicleta marca “Hero Honda” línea “Eco Deluxe” color negra, placas LYG-73 D, conducida por el señor MINA GUAZA, cuando a la altura de la vereda “Holanda” sector de “el chamizo” se encontraron

con un grupo de uniformados del Ejército Nacional quienes los hicieron detener y los requisaron; como el trato de los uniformados a los dos civiles no fue el más adecuado incluso uno de los soldados con la culata del Fusil de dotación rompió la farola de la moto, el señor JHON JEIBER MINA GUAZA, les hizo el reclamo de forma airada, para luego al ser autorizado a proseguir su camino, arrancar la motocicleta a baja velocidad, escuchándose de inmediato varios disparos a espaladas de los motociclistas; aproximadamente a minuto y medio de haberse iniciado el recorrido de los motociclistas, estos se encontraron con otro grupo de militares a un lado de la vía quienes también le dispararon, impactando la humanidad del señor JHON JEIBER MINA GUAZA y haciendo que ambos ocupantes de la moto. Como los disparos hacia ellos continuaban y al ver JHON JEIBER GUAZA inmóvil en el piso, el señor ROLI VILLEGAS ZAPATA busco ocultarse en medio de los cañaduzales que bordeaban la vía, sitio en el que seguía escuchando disparos en su contra y unas voces que en medio de insultos, le decían que saliera, minutos después, el señor ROLFI VILLEGAS salió de los cañaduzales, siendo abordado por varios militares quienes lo golpearon e inmovilizaron; acto seguido llegó otro uniformado a quien llamaban “Cabo” y quien se veía tenía mando sobre el grupo de soldados y ordenó que le tomaran fotos con los celulares que tenían los militares. El señor ROLFI les pidió a los militares ayuda

para su amigo herido y fue cuando uno de los soldados al parecer el enfermero del grupo revisó el cuerpo de JHON JEIBER MINA GUAZA determinando que ya estaba muerto Fue ahí cuando el militar con mando sobre el grupo le preguntó al señor ROLFI VILLEGAS ZAPATA cuál era su relación con el fallecido y le respondió que solo era un mototaxista que lo estaba transportando hasta su casa en la vereda Obando de Guachené (Cauca) el militar le dijo que se llevara la moto y la vendiera por partes que “no fuera a dejar ir la plata” y que hiciera de cuenta que ahí no había pasado nada, que si le preguntaban por el muerto dijera que era un motorraton de padilla que lo había dejado en la casa y no sabía nada más. El 28 de septiembre hacia las 8:30 horas de la mañana, la Estación de Policía de Padilla recibió una llamada realizada por el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda “Obando” del Municipio de Guachené (Cauca) en la que informó que la comunidad había encontrado la motocicleta Placas LYG 73 –D en la que se movilizaban JHON JEIBER MINA GUAZA y ROLFI VILLEGAS ZAPATA semisumergida en las aguas del rio Plata, en el sector de la vereda “el Chamizo” (…) (…) el día 29 de septiembre de 2014, en horas de la tarde, el señor ROLFI VILLEGASM decidió informar de lo sucedido ante la SIJIN de Puerto Tejada (Cauca) autoridad ante la cual se recibió la noticia criminal

(…) Hacía las 14:00 horas del día 29 de septiembre de 2014, el CTI de Puerto Tejada recibió una llamada telefónica por parte de un miembro de la comunidad no identificado, en el que se informó del hallazgo del cuerpo sin vida de JHON JEIBER MINA GUAZA, enterrado a poco centímetros de profundidad a orillas del “Rio la Paila” en el sector del “Chamizo” de Padilla. ” Con esos hechos, y en lo que refleja la carpeta remitida a esta Sala, sin más, se tiene el escrito de acusación que le presenta la Fiscalía Seccional 002 Especializada de Puerto Tejada, al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, en el cual acusa al Teniente JORGE IVÁN VALENCIA RENDÓN y OTROS 32 uniformados de coautoría del delito de Homicidio Agravado en concurso Heterogéneo con el delito de ocultamiento, altercación o destrucción de elementos material probatorio y Encubrimiento por favorecimiento. En la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 19 de octubre de 2015, en el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada, una vez se otorgó la palabra al doctor Hermes Pérez Izquierdo en su calidad de defensor de uno de los procesados, quien IMPUGNÓ LA COMPETENCIA del Juzgado a cargo para conocer de la actuación, toda vez que su prohijado al momento de los hechos fungió como militar activo y el hecho ocurrió en ejercicio de sus funciones ordenadas por funcionarios del Batallón Pichincha, por lo que

considera que se está ante un evento regulado por el artículo 221 de la Constitución Política1 y por ende el competente para juzgar es la Jurisdicción Penal Militar. Ante esa manifestación, se pronunciaron el representante del Ministerio Público y la Fiscalía para oponerse a tal pretensión por considerar que la 1 ARTICULO 221. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 02 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario.

Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública. Justicia Ordinaria debe seguir con el conocimiento del asunto, pues el Juzgado 71 Penal Militar a través de un oficio dirigido a la Fiscal

instructora, manifestó que los hechos investigados no eran propios del servicio. A su turno, el despacho judicial de conocimiento, sostuvo que con la realidad fáctica plasmada en el escrito de acusación le permite conservar la competencia, pero ante el hecho de la impugnación de la misma, ordenó la remisión a esta Superioridad para que resuelva “este conflicto, de conformidad con lo normado en el artículo 341 del C.P.P”. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pero ante todo, conforme a lo previsto en el artículo 54 y 341 de la Ley 906 de 2006, a esta Colegiatura le corresponde dirimir la impugnación de competencia dada en audiencia de formulación de acusación. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto

278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. En el presente caso, no se presenta en estricto, un conflicto entre distintas jurisdicciones conforme los preceptuó la Constitución Política en el artículo 256-6, menos con los extremos dados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 112, en tanto se trata de una impugnación de competencia como lo prevé el artículo 341, al igual que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, pues la remisión a esta Sala se dio por 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. parte del Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada (Cauca), que al resolver sobre la impugnación presentada

por el defensor de uno de los imputados en audiencia de formulación de acusación, entendió que quien debe pronunciarse sobre controversia respecto de cuál jurisdicción le competente seguir conociendo, es esta Sala Superior, pese a que tanto la Fiscalía como él mismo, al igual que el representante del Ministerio Público estuvieron de acuerdo en que la competencia radica en la Justicia Ordinaria, no en la Castrense como lo solicita la defensa. Es de aclarar que no se tienen argumentos de algún representante de la Justicia Penal Militar que solicite o rechace la competencia como para afirmar que se está en presencia de un conflicto entre jurisdicciones, pese a lo referido en la versión de la Fiscalía, no obra prueba documental al interior del expediente remitido para acreditar tal hecho, no obstante, se abrió paso en estos asuntos, la teoría de que el competente para resolver, es el Consejo Superior de la Judicatura en Sala Jurisdiccional Disciplinaria, bajo apreciaciones de celeridad y eficiencia, por lo que ante esa categorización de competencia, la Sala ha adoptado desde varios pronunciamientos anteriores, por responder a esas premisas necesarias de pronta justicia, pues entiende que las audiencias están suspendidas en espera de resolución de la impugnación de competencia, pero ante todo, porque se da para que sea otra jurisdicción la que asuma el conocimiento del asunto penal, que de suyo involucra dos jurisdicciones aunque no se tenga el pronunciamiento de algún representante de la Justicia Castrense. Es del caso aclarar que en el presente caso se debe tomar la decisión con lo argumentado por la Fiscalía en la audiencia de acusación únicamente,

nada diferente tiene el juez del conflicto para valorar en aras de acertar en la adscripción de competencia a determinada jurisdicción. Tampoco puede hacer uso de la prerrogativa de ordenar y practicar pruebas tendientes a esclarecer la competencia o el juez competente para seguir conociendo de este asunto penal, no sólo por la obligación legal de resolver de plano dentro de los tres días siguientes, sino que se tiene de por medio un caso de un homicidio que bien puede calificarse como posible ejecución extrajudicial y unos capturados por tal hecho, circunstancia especial que impide dilatar la solución de la competencia, con señalamiento directo a esta Superioridad, pues prolongar esos términos perentorios los estaría convirtiendo la Sala en términos judiciales, lo cual no es posible por la existencia de término cierto y legal que vincula en su observancia. Bajo ese panorama de premura se obliga a una decisión que no obstante tener poder vinculante no es cosa juzgada material, en tanto, de sobrevenir pruebas que ameriten nuevo estudio, han de considerarse las mismas para una decisión ajustada a la realidad fáctica que se ponga de presente. El asunto. El presente caso se relaciona con la discusión que en el fondo sólo plantea la defensa del imputado, con la controversia del Ministerio Público y demás intervinientes en esa audiencia de formulación de acusación, en el sentido de estimar que es competencia de la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento del asunto penal seguido contra el miembro del Ejército Nacional Teniente JORGE IVÁN VALENCIA RENDÓN y OTROS 32 UNIFORMADOS, por el delito –según imputación de la

Fiscalíade homicidio agravado en concurso heterogéneo con el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y Encubrimiento por favorecimiento. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo

servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus

decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, como se advirtió desde el principio, se tiene lo relacionado en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en el cual se reseña la calidad de Militares activos, de los cuales se aduce que son integrantes del Pelotón “Dinamarca I” del Batallón “Pichincha” de la III Brigada del Ejército Nacional, afirmación a la cual se atiene este Juez del

Conflicto –impugnaciónpara dar por cierta la condición de sujeto cualificado de los imputados. En cuanto a la relación con el servicio, que es el núcleo esencial determinante del fuero, aunque se determinara que los encartados son miembros activos del Ejército Nacional al momento del mencionado incidente, de plano se descarta tal eventualidad, pues los hechos que sustentan la acusación de los delitos por parte de la Fiscalía, demuestran una situación que no requiere de mayor análisis para atisbar a la conclusión de estar en presencia de un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política. Para corroborar lo dicho, basta con mencionar solo algunas de las pruebas que muestran la incertidumbre frente al reconocimiento del fuero militar: Como primera consideración, es preciso reseñar que no se encontraron armas pertenecientes al occiso Jhon Jeiber Mina Guaza y tampoco al señor Rolfi Villegas Zapata quien logró sobrevivir y alertar a las autoridades. De igual forma, tampoco se cuenta con el informe de actividad militar alguna en la cual se dé cuenta de la ocurrencia de una confrontación armada, con lo cual se descarta el acaecimiento de tal hecho. Por demás, si se continua con el análisis de los hechos puestos en conocimiento por la Fiscalía, se observa que el cadáver del señor Mina Guaza fue enterrado en las proximidades del rio “plata” sector de la vereda “el chamizo”, afluente en el que también se encontró la motocicleta en la que se movilizaba junto con el señor Villegas Zapata, circunstancias

que fueron descubiertas por la comunidad quien alertó a las autoridades. Resulta útil también, hacer referencia a lo señalado por el señor Rolfi Villegas Zapata, quien denunció los hechos objeto de investigación narrando haber sido testigo presencial de la muerte de su compañero, a tal punto que precisó que el militar que tenía el mando sobre el grupo, lo instó volver a su casa como si nada hubiese pasado, procediera a vender la moto advirtiéndole que si alguien le preguntaba por el señor Mina Guaza, dijera que era un “motoratón” de padilla. A todo lo anterior debe añadirse que en el lugar de los hechos, fueron encontrados 6 cartuchos para fusil calibre 5.56 mm, 18 vainillas de fusil calibre 5.56 mm, un pedazo de guante latex, trozos de papel higiénico y la camiseta y el celular del señor Jhon Jeiber Mina. Como puede advertirse entonces, si a lo anterior le aunamos el hecho de no haberse encontrado ningún arma en posesión de los presuntos atacantes, tal y como se referenció en párrafos precedentes, la pregunta que debe realizarse es ¿Bajo qué circunstancias se inició la respuesta armada a un combate por parte de los militares procesados? Entonces, puestas de presente las anteriores realidades, tener unos sujetos calificados como miembros de la Fuerza Pública, no es elemento suficiente que determine la competencia del fuero castrense, en tanto se requiere de otros, que en su conjunto, permitan afirmar estar en presencia de un fuero especial para ser aplicado a quien lo ostenta y en el presente caso, respecto al elemento funcional existe incertidumbre.

Ante esa duda, como suele suceder, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de competencia que tiene la Justicia Ordinaria para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, en tanto que como ya se observó, no existe certeza de la relación directa con el servicio el punible investigado, requisito determinadores del fuero castrense sin el cual no opera tal prerrogativa. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ADSCRIBIR el conocimiento del presente a la Justicia Penal Ordinaria, en cabeza del Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada (Cauca), quien adelanta la audiencia de formulación de Acusación, por lo tanto, envíense las diligencias a dicho Despacho Judicial para que continué con el trámite correspondiente. . SEGUNDO. No se remite copia de esta providencia la Justicia Penal Militar, en tanto no existe representante acreditado en los autos que rechace o reclame para su Jurisdicción el conocimiento del asunto.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCIO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial