CSDJ - F11001010200020150384900ADJUNTA20160331114703-2016

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201503849 00 (11669-28) Aprobado según Acta de Sala No. 28 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SEVILLA (Valle del Cauca) y el RESGUARDO INDÍGENA CANOAS de Santander de Quilichao (Cauca), con ocasión del conocimiento del proceso penal contra NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, por el delito de Tráfico,

Fabricación y Porte de Estupefacientes. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- De conformidad con la documental allegada, estableció esta Sala que con fecha 7 de junio de 2015, a las 21:30 horas en la vía La Paila – Armenia, kilómetro 22+500 metros corregimiento de Corozal (Sevilla – Valle del Cauca), en un puesto de control de la Policía Nacional, se le hizo el pare a una motocicleta en la que se transportaba el señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, y al solicitarle el registro voluntario a las dos maletas que llevaba, se halló en su interior una sustancia vegetal con tallos, semillas y hojas de color verde, con olor y características semejantes a la marihuana, sustancia que incautada y sometida a la prueba preliminar de P.I.P.H., dio como resultado positivo para canabis sativa, peso neto 12180 gramos. Por lo anterior, el señor MINA GUETIO fue retenido y con fecha 8 de junio de 2015, la Fiscalía Décima Local de Caicedonia – Valle del Cauca, solicitó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, por el presunto delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, bajo el radicado 767366000186 201500473, audiencia realizada en la misma fecha en el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sevilla – Valle del Cauca, siendo remitido el señor MINA el Establecimiento Carcelario de Sevilla - Valle (fls. 1 a 11 c.

anexo No. 1). 2.- El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sevilla – Valle del Cauca, fijó fecha para realizar audiencia de cambio de sitio de reclusión para territorio indígena, la cual fue realizada el 10 de julio de 2015, con la asistencia del señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO y su defensor de confianza, abogado Jorge Álvaro Triviño, en la misma se ordenó el cambio del sitio de reclusión del señor MINA al Resguardo Indígena de Canoas, Vereda El Águila, de Santander de Quilichao, Cauca. (fls. 15 a 23 c. anexo No. 1). 3.- La Fiscalía Séptima Seccional de Sevilla, Valle del Cauca, presentó escrito de acusación contra el señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO (fls. 25 a 27 c. anexo No. 1), y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SEVILLA fijó fecha para la audiencia de formulación de acusación, la que se realizó el 27 de octubre de 2015. En la referida diligencia, a la cual no asistió el señor MINA GUETIO, quien remitió excusa, pero si su defensor de confianza, quien una vez instalada la diligencia, presentó solicitud de colisión de jurisdicciones, pidiendo asignar la competencia del proceso penal a la Jurisdicción Especial Indígena, afirmando que el señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, es comunero del RESGUARDO INDÍGENA CANOAS de

Santander de Quilichao (Cauca), inscrito en el listado censal de esa parcialidad y en el censo que maneja el Ministerio del Interior, reside en la vereda La Betica de ese Resguardo y conserva la integridad cultural y socioeconómica de la etnia NASA, por lo cual atendiendo lo normado por la Constitución Política, este debe ser juzgado por sus pares, pues atendiendo el concepto de ámbito territorial, debe atenderse que en los departamentos de Valle y Caldas queda una finca que hace parte del resguardo y otras comunidades indígenas, sitios a los cuales se dirigía el comunero, para llevar el cargamento vegetal, teniendo en cuenta además que el uso diverso de hojas de coca y marihuana es común entre los miembros de los Resguardos, y la misma se produce en el departamento del Cauca (Record minuto 7”10 a 23”23 – CD No. 3) Allegó como elementos materiales de prueba, los siguientes:  Copia de la Resolución No. 04 del 24 de mayo de 1996, mediante la cual el INCORA confirió carácter legal al Resguardo Indígena PAEZ DE CANOAS,  Constancia del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, sobre la existencia del Resguardo y que el señor JOSÉ MOISÉS VALENCIA DÍAZ, es el Gobernador para el año 2015,  Acta de posesión de la directiva del Cabildo para el año 2015,  Constancia de que el señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, pertenece al Resguardo, está inscrito en el listado censal de esa

parcialidad, en el Censo de la Dirección Nacional de Asuntos Étnicos y conserva la integridad cultural y socioeconómica de la Etnia Nasa  Constancia del Alcalde Municipal de Santander de Quilichao, Cauca, sobre la posesión del señor JOSÉ MOISÉS VALENCIA DÍAZ, como Gobernador del Cabildo Indígena Canoas para el año

2015. (fls. 33 a 48 c. anexo No. 1).

A la anterior solicitud, se opuso el Fiscal Séptimo Seccional de Sevilla, quien afirmó que no le asiste razón al defensor, por cuanto el hecho punible endilgado al señor MINA fue cometido fuera de su esfera geográfica, sin que pueda ampliarse o extenderse este ámbito territorial, porque ello haría imposible juzgar a los miembros de las comunidades indígenas, y en este caso particular el comunero se encontraba muy lejos de su Resguardo cuando fue detenido transportando la sustancia prohibida, concluyendo que no se dan los presupuestos personal y territorial que permitan radicar la competencia en la jurisdicción indígena. (record minuto 31”40 a 46”04 - CD No. 3). Igualmente, manifestó su inconformidad con la solicitud, el representante el Ministerio Público, aseverando con apoyo en la Sentencia T-921 de 2009 y otras decisiones de la Corte Constitucional, en las cuales se puntualizaron los elementos del fuero indígena, que no se estableció si las conductas endilgadas al ciudadano MINA GUETIO, existen como un tipo penal castigado por la jurisdicción indígena o que ésta tenga la capacidad jurídica para imponer control

social a sus asociados o sancionar este tipo de comportamientos, sobre todo cuando sus integrantes realizan la conducta tan lejos de su Resguardo, por lo cual no puede asignarse a esa jurisdicción especial bajo el argumento de que deben salvaguardarse sus costumbres y su territorio, pues la diversidad cultural puede ser protegida aun cuando este privado de la libertad, al hacerle cumplir la penal en un sitio especial. (record minuto 46”10 a 55”12 CD No. 3). Finalmente, el abogado de la defensa, precisó las sentencias y la legislación en las cuales fundamentaba su solicitud de enviar el asunto a la Jurisdicción Especial Indígena, e indicó que a pesar de la existencia de los Resguardos, sus integrantes pueden recorrer todo el territorio nacional sin restricción alguna (record minuto 55”12 a 57”33 CD No. 3). En consecuencia, ante la colisión planteada, la Juez Penal del Circuito de Sevilla – Valle del Cauca, ordenó remitir el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que resolviera el conflicto de jurisdicciones planteado (record minuto 58” 01 a 1”06”45 CD No. 3 - fls. 49 a 51 c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto de 9 de diciembre de 2015 ordenó la práctica de las

siguientes pruebas: “1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del Resguardo Indígena CANOAS, pueblo NASA o PAEZ. Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Resguardo. Si el señor NORVEY DUVÀN MINA GUETIO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.062.293.152 de Santander de Quilichao– Cauca, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del Resguardo Indígena CANOAS, pueblo NASA o PAEZ. 1.2. Oficiar al Resguardo Indígena CANOAS, pueblo NASA o PAEZ – en Santander de Quilichao – Cauca, para que informen a este despacho: Remitir copia del Plan de Vida del Resguardo Indígena CANOAS, pueblo NASA o PAEZ. Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su Resguardo. Cómo están garantizadas las medidas de protección a la víctimas. En caso de la reiterada incursión en delito de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el

resguardo. Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados. Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida Comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida. Requiérase al señor Alcalde del Municipio de Santander de Quilichao – Cauca, al señor Alcalde del Municipio de Sevilla – Valle del Cauca y al INCODER a fin de que informen si los hechos materia de investigación penal acaecidos en corregimiento de Corozal, Municipio de Sevilla – Valle del Cauca, se registraron en un lugar que hace parte de un territorio indígena, en caso afirmativo cuál, fundamentar respuesta. Imputado NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, hechos conocidos inicialmente en el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Sevilla – Valle del Cauca. Radicación SPOA 767366000186 201500473.” Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 5 a 8 c.o.). 2.- En cumplimiento de lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó: “Que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción del Municipio de Santander de Quilichao, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo Indígena Canoas, constituido legalmente por el INCORA (hoy INCODER), según Resolución N° 04 del 24 de mayo de 1996 y No. 030 del 22

de julio de 2003 (Ampliación). Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, se encontró registrado el señor JOSÉ MOISÉS VALENCIA DIAZ identificado con cédula de ciudadanía número 10.485.783 expedida en Santander de Quilichao, como Gobernador del CABILDO INDÍGENA del Resguardo Canoas, según acta de posesión de fecha 14 de diciembre de 2014, suscrita por la Alcaldía Municipal de Santander de Quilichao, por el período comprendido del 01 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015. Que consultados los censos sistematizados aportados por la comunidad en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 se registra el joven Norvey Duván Mina Guetio con C.C. 1.062.293.152. A la fecha no hemos recibido los listados censales de los años 2014 y 2015”. –resaltado fuera del texto- (fl. 25 c.o.). 3.- El Secretario de Despacho, de la Secretaría de Gobierno Municipal de Sevilla – Valle del Cauca, informó que de acuerdo al Plan Básico de Ordenamiento Territorial, el Municipio de Sevilla no posee un Resguardo Indígena declarado oficialmente y agregó que el sector vía La Paila – km+500 Peaje Corozal, no se reconoce como Resguardo ni territorio indígena (fls. 26 a 27 c. anexo No. 1), 4.- La Coordinadora del Grupo de Representación Judicial - Oficina

Asesora Jurídica del INCODER, informó que revisada la base de datos de la Subgerencia de Promoción de Asuntos Étnicos, estableció que en el corregimiento de Corozal, municipio de Sevilla, Valle del Cauca, no se ha constituido Resguardo alguno, anexó cuadro de la base de datos consolidada de constitución y ampliación de Resguardos Indígenas, con fecha de corte: enero de 2016 (fls. 29 a 100 c.o. 1ª instancia). 5.- El Personero Municipal de Santander de Quilichao, en atención a la solicitud de colaboración de esta Corporación, remitió comunicación enviada por el Gobernador y las autoridades del Resguardo Canoas, el 29 de febrero de 2016, contentiva de las respuestas a los interrogantes planteados por esta Corporación en el auto referido (fls. 107 a 110 c.o. 1ª instancia), así:  Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su Resguardo. Respondió que el programa Justicia y Armonía creado en el marco del programa de Gobierno Propio y Territorio, es una instancia de la autoridad tradicional que cumple una función básica en el ejercicio de justicia, desde el derecho propio de la comunidad, por lo cual realizan un proceso de seguimiento a los hechos delictivos o faltas cometidas por los comuneros, que ponen en riesgo la integridad comunitaria. Este seguimiento lo realiza un comité de investigación, que se apoya en los médicos tradicionales, consejeros mayores, personal técnico y profesional, y se encarga de hacer todo el

seguimiento de cada caso respecto de una o unas personas, determinando los responsables de los hechos, los niveles del delito o falta, los niveles de gravedad o desarmonización, y una vez establecidos la autoridad tradicional convoca a Junta Directiva o Asamblea, según sea el caso y la decisión a tomar. Y en cuanto a las personas sancionadas por las faltas cometidas, tanto por la Autoridad tradicional de la Comunidad como por la Justicia Ordinaria, estas son llevadas al Centro de Armonización Indígena (NASNASA NAW KAFI ZENXI YAT), que fue creado por el Cabildo en el año 2001, el cual tiene un esquema organizado, constituido por el Coordinador y un grupo de guardias, que hacen seguimiento y control de las personas sancionadas, y se rinde por parte del coordinador un informe individual periódico sobre la participación de la persona en las tres actividades esenciales: actividades agropecuarias, en los talleres de formación y capacitación y en las actividades culturales espirituales, donde se incluye la convivencia.  Cómo están garantizadas las medidas de protección a la víctimas. A este respecto afirmó el Gobernador, que se hace un seguimiento estricto de las personas sancionadas mediante el centro de armonización, para establecer el nivel de desarmonización, que puede ser menor, mediano o alto, y el castigo a imponer que según el nivel es de fuete y trabajo comunitario, reclusión en el centro de armonización bajo medida de seguridad o “se le busca espacio en la Cárcel para enviarlo en condición de guardado y se le hace seguimiento espiritual propio en el territorio”, respectivamente; con el fin de disminuir

los riesgos para la comunidad y la víctima, por las posibles represalias que puedan surgir. Agregó además se hace un compromiso de acompañamiento y seguimiento a las víctimas que se cumple con la familia y la comunidad.  En caso de la reiterada incursión en delito de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. Precisó el Gobernador, que la idea es que no ocurran, pero cuando eso pasa se incrementa el nivel de desarmonización y en consecuencia la medida a tomar  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el resguardo. Sobre este tema afirmó que el “comité de investigación o de justicia hace la respectiva investigación y sobre ello se le formular los cargos, dando las recomendaciones necesarias para el juzgamiento, a partir de esto la Autoridad Tradicional en Junta Directiva o Asamblea General realiza el juzgamiento y se toman los correctivos necesarios”  Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados. En este punto explicó el Gobernador que atendiendo las experiencias vividas en la comunidad no se considera necesario que una persona ejerza la defensa del investigado, pues el Comité de Justicia debe ser imparcial en todo el proceso de investigación.  Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida Comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida. Sobre este tópico afirmó el señor Gobernador que el Plan de

Vida es una carta de navegación que traza líneas generales en todas las dimensiones comunitarias, en construcción permanente y colectiva, y que esa Autoridad Tradicional seguirá asumiendo todos los casos en los que encuentren involucrados miembros de la comunidad “ya sea por la Justicia Ordinaria y desde la Jurisdicción Indígena”, precisando que la Autoridad Tradicional asume entre otros problemas de:

1. Linderos

2. Lesiones personales

3. Hurtos leves o graves

4. Violaciones

5. Violencia intrafamiliar

6. Violencia contra la mujer

7. Asesinatos

8. Acciones contra el narcotráfico

9. Acciones contras las acciones de los grupos armados, legales e ilegales.

10. Separación de parejas

11. Amenazas

12. Secuestros

13. Inasistencia alimentaria.

Pero sobre los puntos 8 y 9 indicó “si se trata de un proceso judicial de personas ante la justicia ordinaria, solo nos limitamos a que el proceso avance y se condene, ya condenado solicitamos el cambio de sitio de reclusión, de conformidad con los derechos que tienen los indígenas”. – resaltado fuera del textoY con relación al PLAN DE VIDA TERRITORIAL del Cabildo Indígena, indicó el Gobernador que este plan es un proceso que responde a las necesidades comunitarias en todas las dimensiones, es de construcción permanente y colectiva, por lo cual responde a las dinámicas metodológicas que la comunidad ha utilizado por muchos años, precisando que el plan de vida del resguardo indígena canoas, se enmarca en tres ejes políticos fundamentales: i) Gobierno Propio y Territorio, ii) Económico Ambiental y iii) Pueblo y Cultura; y allegó copia

del mismo, actualizado al mes de febrero de 2016. (fls. 111 a 170 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron

distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del

principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones entre el

JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SEVILLA (Valle del Cauca) y

el RESGUARDO INDÍGENA CANOAS de Santander de Quilichao

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz (Cauca), con ocasión del conocimiento del proceso penal contra el señor NORVEY DUVÁN MINA GUETIO, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, bajo el radicado 767366000186 201500473.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así:

5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de El acusado de un hecho interpretación ineludible para el juez, punible o socialmente nocivo cuando el investigado posee identidad pertenece a una comunidad indígena o culturalmente diversa” indígena. Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en racionalidades no influye en la

la jurisdicción ordinaria como en comprensión del carácter perjudicial la jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del suj