CSDJ - F11001010200020150386700ADJUNTA20151210174822-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos de diciembre de dos mil quince Magistrada Ponente Doctor: MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 1100101020002015003867 00 Aprobado Según Acta No. 098 de la misma fecha Referencia Conflicto negativo de competencia Colisionados Jurisdicción Contencioso Administrativa, Tribunal Administrativo de Risaralda y, Jurisdicción Ordinaria, Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda Tema Acción popular Decisión Asigna a la Jurisdicción contencioso administrativa. TEMA A DECIDIR Dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía y el Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la Acción Popular, interpuesta por el señor Javier Elías Arias, contra el propietario del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-44 de Apía (Risaralda) donde funciona una sucursal del Banco Agrario. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Generó el presente conflicto de competencias, la acción popular1 presentada por el señor Javier Elías Arias, contra el propietario del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-44 de Apía (Risaralda) donde funciona el Banco Agrario, invocando la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; el derecho a la seguridad y prevención de desastres

previsibles técnicamente y; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; contenidos en el artículo 4 literales d), l) y m) de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, solicita que en dicho inmueble se construya un baño público para ciudadanos discapacitados que se movilicen en silla de ruedas; se utilice el fuero de atracción a fin de vincular a las personas naturales o jurídicas a fin de que se dicte sentencia de mérito, se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho, se informe a la comunidad. 1ART. 88. Constitución Política de Colombia La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella; Concordancia con el art. 2º, de la ley 472/98Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Antecedentes procesales. El 8 de mayo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, consideró que era incompetente para conocer de la acción constitucional, pues el accionado es el Banco Agrario de Colombia

sucursal Apía, entidad pública, por lo tanto debe conocer la justicia administrativa. En consecuencia, ordenó la remisión del expediente a reparto a los Juzgados administrativos de Pereira. El 29 de mayo de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Descongestión de Pereira declaró su falta de competencia, pues la entidad demandada es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Risaralda. Arribado el expediente, en providencia del 27 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró, que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, la demanda va dirigida al propietario del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-44 de Apía (Risaralda), es decir, una persona natural o jurídica es el sujeto pasivo de la acción, sin que esto sea por capricho del juzgador, en la medida que el factor de competencia como facultad dada al legislador no puede depender de criterios del operador, de manera que no se puede advertir que el daño lo causó una entidad pública que ni siquiera fue demandada. En consecuencia, propuso la colisión negativa de jurisdicciones remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar la autoridad competente. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la

Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 por el cual modificó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política asignó a la Corte Constitucional la función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria continuara con dicha asignación así como las demás enlistadas en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, pues el artículo 19 parágrafo transitorio 1 de dicha reforma constitucional dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, que en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, concluyó que la atribución del artículo 14 del acto legislativo 02 de 2015 sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura cese definitivamente en sus funciones, momento en el cual los conflictos de

competencia deberán ser remitidos a esa Corporación en el estado en que se encuentren. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior4, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política5. 4 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 5 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” Caso Concreto. La controversia objeto de estudio, surge alrededor de la acción popular interpuesta por el señor Javier Elías Arias, contra el propietario del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-44 de Apía (Risaralda) donde funciona una sucursal del Banco Agrario. Lo pretendido por el accionante, es la protección de los derechos colectivos contenidos en el artículo 4 literales d), l) y m) de la Ley 472 de 1998, solicitando que en el inmueble aludido, se construya un baño público para ciudadanos discapacitados que se movilicen en silla de ruedas. Es pertinente mencionar que la acción popular, es un instrumento de defensa que busca proteger los derechos e intereses colectivos, de los ciudadanos

que se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible“6. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece: “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. 6 Art. 2. Ley 472/1998. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Igualmente, frente a la protección de las personas con discapacidad, la Ley 1618 de 2013, “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos:

1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (…)”.

(Negrillas de la Sala). “ARTÍCULO 5. Garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión. Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3o literal c), de Ley 1346 de 2009. Para tal fin, las autoridades públicas deberán, entre otras, implementar las siguientes acciones: (…)

4. Incorporar en su presupuesto y planes de inversiones, los recursos necesarios destinados para implementar los ajustes razonables que se requieran para que las personas con discapacidad puedan acceder a un determinado bien o servicio social, y publicar esta información para consulta de los ciudadanos (…)” (Negrillas de la Sala).

En el caso en examen, en el inmueble objeto de acción popular funciona el Banco Agrario sucursal Apía (Risaralda), sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con el artículo 233 del Decreto 633 de 1993, Estatuto Orgánico el Sistema Financiero, modificado por el artículo 47 de la Ley 795 de 2003, es decir, se trata de una entidad pública, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 20117. Así, la eventual acción u omisión de dicha entidad pública por la posible

vulneración los derechos colectivos invocados por el accionante, al no contar con un baño para personas discapacitadas que usen silla de ruedas en sus instalaciones, adscribe la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 que prevé: “ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u 7 “Ley 1437 de 2011. Art104. Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. Con todo, aunque se tuviera como sujeto pasivo de la acción al propietario del inmueble donde funciona dicha entidad financiera, lo cierto es que al momento de presentación de la demanda éste se encuentra indeterminado, en cambio, el único conocido es el que usa las instalaciones para prestar un servicio público8. De manera que de identificarse a otros responsables, corresponderá al juez de conocimiento determinarlos, como lo establece el artículo 14 de la Ley 472 de 1998.

Igualmente, de considerarse que el demandado es un particular propietario del inmueble, teniendo en cuenta que el actor popular solicitó la aplicación del fuero de atracción a fin de vincular a las personas naturales o jurídicas involucradas para que se dicte sentencia de mérito, lo cierto es que la entidad pública que usufructúa el bien y lo tiene abierto al público se verá necesariamente afectada con la eventual satisfacción de las pretensiones, figura por la cual la acción estaría dirigida contra una persona de derecho privado y otra pública, que de acuerdo con la jurisprudencia por el factor de conexión, otorga competencia al juez contencioso administrativo:9 8 “Decreto 663 de 1993. Art. 234.Objeto social Banco Agrario de Colombia S.A. Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 795 de 2003. El objeto del Banco consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales”. 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa Sección Tercera Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 76001-23-31-000-1998-05498-01(23928), CP: Mauricio Fajardo Gómez. “La multicitada figura de la competencia se fija en el factor de conexión para el conocimiento de ciertas controversias administrativas denominadas conexas, entre las cuales, como lo indica el nombre y ya se ha dicho, existe un elemento de sustancial ligazón que determina o hace indispensable el ejercicio de la respectiva acción dentro de un solo proceso, como pudiera eventualmente acontecer por la existencia de responsabilidad conjunta

entre un ente de derecho público y un sujeto de derecho privado (Estado y contratista; Estado y funcionario o exfuncionario público). (…) El factor de conexión, que es aquél que centra la atención de la Sala en el presente asunto, implica que cuando se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo Contencioso Administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos (…)”. En consecuencia, tratándose de una acción popular en la cual se ve involucrada una entidad pública por una eventual omisión que amenaza y/o vulnera derechos colectivos de las personas con discapacidad física, aún cuando también resultare vinculado un particular, su conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, representada en este caso por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción popular presentada por el señor Javier Elías Arias, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Promiscuo del

Circuito de Apía, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan firmas…..

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial