CSDJ - F11001010200020150388600ADJUNTA20170331174511-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., enero dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201503886 00 Aprobado según Acta No. 003 de la misma fecha. VISTOS Procede la Sala a evaluar el mérito de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá, por presunta mora para resolver el incidente de desacato dentro de la acción de tutela Nro. 2015 00163 00. SITUACIÓN FÁCTICA Mediante escrito de queja interpuesta por la señora OBDULIA MORALES CUBILLOS ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá1 el 22 de octubre de 2015, indicó presunta mora del doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá, para resolver el incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela radicado con el Nro. 2015 00163 00, proferido el 16 de julio de 2015, y para la fecha del 22 de octubre de esa anualidad que solicitó dicho trámite incidental (22 de octubre de 2015) había pasado cerca de 1 mes sin que el despacho hubiese resuelto de fondo (Folios 1 y 2 del cdno original).

Anexó:

• Copia del fallo proferido en la acción de tutela 180012333002201500163 00 del 16 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Caquetá siendo accionante: Obdulia Morales Cubillos contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, siendo Magistrado Ponente el doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete (Folios 51 a 59 del cdno original). -Copia de la solicitud de incidente de desacato dentro de la acción de tutela Nro. 2015-00163 (Folio 3 del con original).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en la queja antes referida, se dispuso la APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA2 en contra del doctor EDUARDO 1 La cual fue remitida a esta Superioridad mediante oficio Nro. 5265 del 9 de noviembre de 2015

(Folio 17 del cdno original) 2 Folios 21 y 22 del cdno roiginal) JAVIER TORRALVO NEGRETE, en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá por presunta mora para resolver el incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por la misma Corporación el 16 de julio 2015 dentro del radicado 2015-00163, en la cual se ordenó la práctica de pruebas (fls 25 a 27 del cd, y se adelantaron las siguientes actuaciones y se allegaron las siguientes pruebas: 1.1. El Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, se notificó del auto referido3. 1.2. Se recibió comisión con oficio No. 940 el 16 de febrero de 2016 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá, mediante la cual notificaron

personalmente al Magistrado EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, el 11 de febrero de 2016.4 1.3. La doctora Claudia García Leiva Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, envió oficio No. STCAC – 0960, el 22 de febrero de 2016, en el cual relaciona las actuaciones surtidas en el incidente de desacato radicado No. 180012333002201500168 00, actora Obdulia Morales Cubillos, accionado Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda – con los anexos de los mismos, así5: - Con auto de fecha 21 de octubre de 2015, se ordenó requerir al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Director del Fondo Nacional de Vivienda para que acreditaran el cumplimiento del fallo y se dio inicio al trámite incidental de desacato, ordenado notificar y correr traslado. 3 Folio 26 c.o. 4 Folios 28 al 35 c.o 5 Folios 36 al 47 c.o. - Con auto datado 21 de enero de 2016, se ordenó requerir al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda para que arrimara la constancia de entrega de oficio 2015EE0102164 de fecha 26 octubre de 2015, dirigido a la señora OBDULIA MORALES CUBILLOS. - Con auto de sala calendado 9 de febrero de 2016, se declaró cumplida la sentencia de tutela de fecha 16 de julio de 2015, ordenándose una vez en firme la decisión el archivo de las diligencias. 1.4. La Procuraduría General de la Nación y la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura expidieron certificados de ausencia de antecedentes disciplinarios del doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, los cuales fueron allegados al expediente por la Secretaría Judicial6. 1.5. El doctor TORRALVO NEGRETE, mediante escrito del 22 de abril de 2016 rindió versión libre, solicitando el archivo de la investigación disciplinaria, señalando que sobre la actuación adelantada en incidente de tutela interpuesto por la señora Morales Cubillos, se pronunció señalando lo siguiente:7 - El 26 de julio de 2015, se resolvió la acción de tutela, amparándole el derecho fundamental a la vivienda digna a la señora Obdulia Morales.8 - El 22 de septiembre de 2015, la señora MORALES CUBILLOS presentó escrito dirigido al Tribunal Administrativo de Caquetá (sic), ante la Oficina de 6 Folios 48 al 50 c.o. 7 Folios 1 al 204 C. Anexo 8 Folios 75 al 83 C. Anexo Coordinación Administrativa de Florencia, el cual fue recibido en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Caquetá, el 23 de septiembre de 2015, procediendo a ingresarlo al despacho para su atención.9 - El 24 de septiembre de 2015, día de la semana en que se realizan las Salas Ordinarias de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá.10 - El 25 de septiembre de 2015, leído el escrito, el Magistrado ponente suscribió auto requiriendo a los accionantes, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación, acreditaran el

cumplimiento del fallo.11 - Los días 29 y 30 septiembre, 1 y 2 de octubre de 2015, el Magistrado investigado estuvo de Comisión de Servicios, concedido por el Consejo de Estado, para asistir al XXI Encuentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.12 - Los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015, disfruto de permiso legalmente concedido y justificado Resolución No. 85 del 28 septiembre de 2015, suscrito por el Presidente del Tribunal Administrativo de Caquetá.13 - El 8 de octubre de 2015, conociendo las dificultades de comunicación que tiene la ciudad de Florencia – Caquetá, mediante proveído profirió nuevo auto de requerimiento concediendo perentoriamente a los accionantes cuarenta y ochos (48) horas para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela, advirtiéndoles expresamente que vencidos sin información, se procedería a la apertura de incidente de desacato en su contra.14 - En los seis (6) días hábiles siguientes comprendidos entre el martes 13 y el martes 20 de octubre de 2015, le correspondió al despacho del investigado 9 Folio 128 C. Anexo 10 Folio 3 C. Anexo 11 Folio 122 C. Anexo 12 Folio 4 y 189 C. Anexo 13 Folio 4, 190 y 191 C. Anexo 14 Folio 125 C. Anexo resolver inaplazadamente sobre asuntos constitucionales, como lo fueron, el proferimiento de cinco (5) sentencias de tutela, una (1) revisión de legalidad

de alta complejidad y trascendencia social en el municipio de Florencia, dos (2) pronunciamientos sobre medidas cautelares en acciones de tutela, sin perjuicio de otros autos interlocutorios y de trámite, así como el estudio de proyectos y participación en las Salas Ordinarias del Tribunal realizadas el 15 de octubre de 2015.15 - El 21 de octubre de 2015, mediante auto se dio apertura al incidente desacato contra los accionados, a quienes se les individualizó en la providencia, disponiendo su notificación personal y traslado por el término de tres (3) días para el ejercicio de contradicción y defensa, diligencias que procedieron a diligenciarse a través de la secretaría.16 - El 10 de noviembre de 2015, ingresó al despacho del Magistrado constancia secretarial, suscrita por la oficial Mayor de la corporación, dando cuenta de la presentación de informe de cumplimiento del fallo de tutela y solicitud de archivo por hecho superado, dirigido al Tribunal Administrativo de Caquetá, rendido por el representante de FONVIVIENDA y el oficio 2015EE0102164 de 26 de octubre de 2015, dirigido a la señora Obdulia Morales Cubillos, contentivo de la información que en la providencia de amparo se ordenó suministrar a la accionante.17 - El 21 de enero de 2016 el investigado profirió auto evitando cualquier pesquisa de duda sobre el recibido de la información por la accionante, antes del cierre formal, decidió requerir a Fonvivienda para que allegara la respectiva constancia, entidad que así lo hizo, acompañándola a Oficio de 29 de enero de 2016, constatándose el oficio 2015EE0102164 del 26

octubre de 2015, fue entregada al accionante, el 5 de noviembre de 2015.18 15 Folio 5, 192 al 203 C. Anexo 16 Folios 139 al 149 C. Anexo 17 Folios 150 al 159 C. Anexo 18 Folios 168 al 177 C. Anexo - El 9 de febrero de 2016, el Magistrado resolvió el incidente, declarando que no había lugar a imponer sanción y cerró formalmente el trámite incidental, disponiendo su archivo, ante el cumplimiento del fallo de tutela.19 El doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá, explica la justificación de la presunta mora del trámite del incidente, en el cual refiere que entre el 21 de octubre de 2015, fecha de apertura del incidente de desacato y el 9 de febrero de 2016, fecha del auto que cerró formalmente su trámite, el despacho profirió 168 providencias de fondo, siendo ellas, 62 sentencias y 106 providencias interlocutorias (aprobación de conciliación, rechazos de demanda, inadmisiones, falta de competencia, e.t.c.), sin perjuicio de los autos de mero trámite.20 De lo anterior, el investigado recalca que objetivamente sábados, domingos y vacancia judicial, los días corridos entre las citadas fechas de apertura y cierre formal, son 59, a los que descontándoseles los 10 días, que se han considerado como plazo para el efecto, por la Corte Constitucional, la mora correspondería a 49 días, los que enfrentados a la producción del despacho,

arroja un promedio diario de procedimiento de 3.42, resultado de dividir 168 providencias de fondo entre 49 días, alta producción supera en más de tres (3) veces, el de una (1) providencia de fondo en promedio diario, considera como justificante el Magistrado investigado la mora en los términos judiciales, por la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinara de esta Corporación.21 19 Folios 178 al 188 C. Anexo 20 Folios 192 al 203 C. Anexo 21 Folios 11 a 12 C. Anexo Ahora bien, señala el investigado que el retraso en la resolución del desacato, fue en realidad sólo formal, pues conforme a lo obrante en el expediente, el cumplimiento cabal del fallo se produjo en los días siguientes al 21 de octubre, fecha de la apertura del desacato, para el 26 de octubre de 2015, segundo día hábil desde su notificación, se había elaborado el Oficio 2015EE0102164, suscrito por Fonvivienda, mediante la cual le dan la información a la señora Morales Cubillos, ordenada en el fallo, el 5 de noviembre pasado 10 días desde la apertura, se había recibido por la accionante el oficio de la información solicitada. Para concluir, el doctor TORRALVO NEGRETE, mencionó diferentes situaciones que tiene en cuenta la jurisdicción disciplinaria, analizó las irregularidades por mora en términos procesales a folios 16 al 21 del cuaderno anexo. CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el

artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada de vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Caso concreto. El asunto que ocupa la atención de la Sala se refiere al escrito de queja presentado por la señora Obdulia Morales Cubillos contra el doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Caquetá, por presunta mora al resolver incidente de desacato Nro. 2015 00168, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 16 de julio de 2015, y en la fecha que presentó el incidente y la queja (22 octubre de 2015) habían pasado cerca de un (1) mes sin que el despacho hubiese resuelto de fondo la solicitud. Ahora bien, de conformidad con la prueba recaudada, evidencia la Sala que efectivamente la señora OBDULIA MORALES CUBILLOS promovió acción de tutela contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas, la cual correspondió por reparto, al Despacho del doctor EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE, en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del

Caquetá, bajo el radicado 180012333002201500168 00. De acuerdo con el oficio y anexos enviados por la Secretaría Judicial del Seccional de Caquetá y de la queja, se demostró, que con ponencia del Magistrado TORRALVO NEGRETE, en fallo del 16 JULIO DE 2015, tuteló el derecho fundamental a la vivienda digna de las señora Morales Cubillos, ordenando al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda, que “en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente decisión, informen a la señora OBDULIA MORALES CUBILLOS, el turno que fue asignado a su hogar, para la entrega del subsidio de vivienda y la fecha cierta en que será desembolsado” 22 La señora OBDULIA MORALES CUBILLOS, presentó el 22 de septiembre de 2015, incidente de desacato contra la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas, esto por no haber dado cumplimiento a 22 Folios 4 al 12 c.o. las órdenes que el despacho impartió en el fallo de la tutela23; dándosele, en lo pertinente a esta solicitud, el siguiente trámite: - El 25 de septiembre de 2015 el Magistrado Ponente profirió auto requiriendo a los accionados para que en el término de 48 hora siguientes a la comunicación acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela mencionado (Folio 122 del cdno anexo). - Los días 29 y 30 septiembre, 1 y 2 de octubre de 2015, el Magistrado

investigado estuvo de Comisión de Servicios, concedido por el Consejo de Estado, para asistir al XXI Encuentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.24 - Los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015, disfruto de permiso legalmente concedido y justificado Resolución No. 85 del 28 septiembre de 2015, suscrito por el Presidente del Tribunal Administrativo de Caquetá.25 - El 8 de octubre de 2015, conociendo las dificultades de comunicación que tiene la ciudad de Florencia – Caquetá, mediante auto profirió nuevo auto de requerimiento concediendo perentoriamente a los accionados cuarenta y ochos (48) horas para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela, advirtiéndoles expresamente que vencidos sin información, se procedería a la apertura de incidente de desacato en su contra.26 - En los seis (6) días hábiles siguientes comprendidos entre el martes 13 y el martes 20 de octubre de 2015, le correspondió al despacho del investigado 23 Folio 3 c.o. 24 Folio 4 y 189 C. Anexo 25 Folio 4, 190 y 191 C. Anexo 26 Folio 125 C. Anexo resolver inaplazadamente sobre asuntos constitucionales, como lo fueron, el proferimiento de cinco (5) sentencias de tutela, una (1) revisión de legalidad de alta complejidad y trascendencia social en el municipio de Florencia, dos (2) pronunciamientos sobre medidas cautelares en acciones de tutela, sin perjuicio de otros autos interlocutorios y de trámite, así como el estudio de proyectos y participación en las Salas Ordinarias del Tribunal realizadas el

15 de octubre de 2015.27 - Mediante auto del 21 de octubre de 2015, el Magistrado TORRALVO NEGRETE, procede a decidir sobre el inicio del incidente propuesto por la accionante conforme a lo estipulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispuso, se requiriera a las entidades accionadas para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela.28 - En auto del 21 de enero de 2016 en el cual advierte que si bien la entidad accionada allegó informe de cumplimiento y comunicación dirigida a la señora Obdulia Morales en la que manifiesta que su hogar fue postulado en la convocatoria realizada por Fonvivienda para población desplazada del año 2007, y que el día 6 de mayo de 2016 hará la adjudicación del subsidio de vivienda en dinero en la convocatoria de desplazados 2007, cuyo estado actual es calificado, sin embargo no allegó la constancia de entrega de dicha comunicación, por lo que el Despacho consideró pertinente y procedente, previo a decidir el incidente de desacato, requerir al Fondo Nacional de Vivienda, para que en el término de dos (2) días contados a partir del recibo de la comunicación.29 27 Folio 5, 192 al 203 C. Anexo 28 Folios 37 al 39 c.o. 29 Folios 40 y 41 c.o. - El 9 de febrero de 2016, el Magistrado resolvió el incidente, declarando cumplida el objeto de la petición cuyo amparo tutelar fue concedido dentro de la acción constitucional, y por ende la orden judicial dada en su

protección.30 Ahora bien, previo al análisis probatorio y de definición de responsabilidad disciplinaria, es preciso indicar por la Sala, que la figura del incidente de desacato, fue consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al Operador Judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, del siguiente tenor: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas 30 Folios 42 al 46 c.o. las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:31 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela 31 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia:

“La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (Negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros

derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir

que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. En un reciente pronunciamiento, la Guardiana de la Constitución (sentencia C-367 de 2014), estableció, ante la omisión legislativa relativa, de fijarse un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, “no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura”. Al punto, refirió Corte Constitucional, en la sentencia de C – 367 de 11 de junio de 2014:

“4.4.5. En vista de las anteriores circunstancias, el que la norma demandada no fije un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, siendo éste un elemento esencial para armonizar con el mandato constitucional de cumplimiento inmediato del fallo de tutela, implica la existencia de una omisión legislativa relativa. Esta omisión, además, quebranta el mandato explícito del artículo 89 de la Constitución, que señala el deber del legislador de establecer, además de los mecanismos de protección de derechos previstos en los artículos 86 a 88 ibídem, los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para la protección de los derechos, y desconoce el artículo 228 ibíd., conforme al cual todas las actuaciones procesales ante la administración de justicia deben tener un término y éste debe observarse con diligencia. Ante la afirmación de que existe una omisión legislativa relativa, compartida por la mayoría de los intervinientes y por el Ministerio Público, caben dos posibles alternativas de solución. La primera es la de exhortar al Congreso de la República para que fije dicho término. La segunda es la de tratar de subsanar la omisión legislativa relativa a partir del mandato de la propia Constitución, en especial de su artículo 86, que fija un término máximo para lo que califica como inmediato en materia de tutela. 4.4.6. Este tribunal, sin dejar de reconocer que el legislador puede fijar un término en la ley para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, como lo hizo en su oportunidad con la solicitud de cumplimiento, opta

por la segunda alternativa enunciada. Y lo hace porque encuentra en la propia Constitución un criterio fundado para determinar, de manera objetiva y razonable, cómo podría entenderse en el tiempo el mandato constitucional de que la protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los fallos de tutela sean inmediatos, y porque considera que de la circunstancia de que no haya término para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela se siguen dos graves consecuencias inconstitucionales, pues (i) se prolonga en el tiempo la vulneración de los derechos fundamentales o su amenaza, con el riesgo de que el daño a los mismos se consume y sea irreparable, y (ii) se vulnera otros derechos fundamentales como el acceso a la justicia y el debido proceso sin dilaciones injustificadas, se desconoce importantes deberes del Estado y, en especial, de la administración de justicia, y se incumple con un explícito mandato constitucional. 4.4.6.1. En efecto, en el inciso cuarto del artículo 86 de la Constitución, se plasma un límite objetivo para decidir sobre el reclamo de protección inmediata de derechos fundamentales, valga decir, para fijar el tiempo que puede transcurrir entre la solicitud de tutela y su resolución, que no puede ser superior a diez días. Por lo tanto, no es irrazonable asumir que, si el cumplimiento del fallo de tutela debe ser inmediato, sea que esto ocurra en razón de la solicitud de cumplimiento o sea que ocurra como consecuencia del trámite incidental de desacato, para este fin tampoco sea posible superar los diez días, contados desde su apertura. Por el contrario, así se sigue del

objeto de la acción de tutela, que es la protección de los derechos fundamentales, y del derecho de acceso a