CSDJ - F11001010200020150394200ADJUNTA20160303114550-2016

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C

Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) febrero de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201503942 00 C Aprobado según acta Nº 15 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 49 Local de Cartagena y la Penal Militar por el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar, de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta contra los miembros la Policía Nacional, por establecer, en el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal que dan origen a este conflicto de jurisdicciones fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el día 25 de noviembre de 2013, por parte de María Peñeres Valencia los cuales presenta la Fiscal 49 Local al remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar, como sigue: “manifiesta la denunciante: ayer a eso de las 5:00 de la tarde estábamos en el barrio olaya sector foco rojo calle la paz, cerca a la perimetral y se formó una pelea entre pandillas de los panelas que son de boston con los del tacón de ahí mismo de la calle. entonces llegó la policía comenzó a disparar, ellos se fueron y había una hermana mía de nombre Essilda Piñerez valencia que en esos momentos estaba cocinando en la casa y recibió dos disparos en sus piernas, cerca a sus partes íntimas. ella cayó al suelo y quedó desmayada y un vecino fue la que la cogió y la llevaron al universitario en donde se encuentra en la unidad de cuidados intensivos con gravedad, ya que una de las balas que recibió le complicó el hueso y la vena horta se la rozó y sangró mucho. tanto que nos informaron que podría perder la pierna. una prima mía agarró a uno por el cuello y ellos cuando se enteraron de que había un herido, huyeron y aún así los persiguieron en moto Niver Marimón mi hermano y mío prima y se desviaron, cuando cogieron para el cuartelillo ahí los vieron…”1 En su providencia dijo la Fiscal 49 Local de Cartagena: “…En consecuencia, al parecer el hecho se produjo por el abuso

cometido por los agentes que ingresaron disparando en la persecución de los pandilleros, excediendo al parecer el servicio prestado, pues el accionar un arma en un sitio habitacional, implica como resultado que 1 Folio 4 de Co. de 1 Inst. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar pueda ocasionarse un daño en el cuerpo o en la salud, bien de los perseguidos o de algún ciudadano transeúnte o morador del barrio, configurándose así el delito de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO. Razón por la que se concluye que los hechos expuestos deben ser conocidos en razón a la competencia funcional, por un Juez Penal Militar y con base a ello se procederá de conformidad. De la conducta desplegada por el uniformado indeterminado, se infiere que se produjo en relación con el servicio, en la medida en que se muestran cometidos en el marco del cumplimiento de su labor, esto es, dentro de una actividad orientada a cumplir un procedimiento policivo a efectos de propender por la tranquilidad y la seguridad ciudadana y preservar el orden en el lugar, empero en lo acontecido surgió una extralimitación o un abuso de poder en el desarrollo de una actividad conectada con la función propia del cuerpo policial; siendo esta una de las condiciones que deben emerger para dar aplicación al régimen foral militar…”2

Por su parte, el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena, en providencia del 30 de octubre de 2015, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a esa jurisdicción por cuanto: “…Con ocasión de las pruebas practicadas tanto documentales como testimoniales, obrantes en la indagación, y atendiendo el requerimiento del Ministerio Público, entiende este Despacho que el conocimiento de la investigación compete a la jurisdicción ordinaria, por cuanto la ley 522 de 1999 catálogo procedimental vigente establece en el artículo 274 lo referente a la colisión de competencias, indicando que la misma puede ser provocada de oficio por el funcionario que así lo considere, de esta manera el Despacho no encuentra de manera diáfana que se den los presupuestos que supone el fuero penal militar y policial. 2 Folio 59 a 60 del Co. 1 Inst. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar Es importante tener en cuenta lo señalado en el artículo 1 del Código Penal Militar Ley 1407 del 2010, que otorga a las Cortes Marciales o en su defecto a los Tribunales Militares conocer de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, así mismo, el artículo 2º de la norma en comento señala “son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por

los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado". Frente a lo anterior, se deducen dos circunstancias; esto es el factor objetivo relacionado con la calidad de miembro activo de la fuerza pública que debe tener el sujeto activo de la conducta al momento de llevar a cabo el comportamiento que se censura y en segundo lugar el factor funcional referido a la relación que debe existir entre el servicio encomendado normativamente al miembro de la fuerza pública y el delito común que este comete. En este mismo sentido y en relación con los hechos materia de investigación encuentra este Despacho que la conducta delictiva que se investiga no guarda un vínculo directo con el servicio de policía encomendado para la fecha de los hechos teniendo en cuenta lo establecido, en la Sentencia C-358 de 1997…”3 CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6º, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de 3 Folio 127 a 132 Co. de 1 Inst. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- Problema jurídico.

De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar

delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros de la Policía Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión.

Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente4, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado5. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que

le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. 4 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 5 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro".

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de

1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: República de Colombia Rama Judicial

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1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De la denuncia, que conoce la Fiscalía 49 Local de Cartagena, se tiene que esta se dirige contra personal al Servicio de la Policía Nacional.

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2. De los hechos materia de estudio, investigados por la Fiscalía, y reseñados por el Fiscalía 49 Local de Cartagena, y en palabras del Juez 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena es claro que: “…atendiendo a que las diligencias adelantadas por la jurisdicción ordinaria fueron remitidas a este Despacho, promoviendo el conflicto negativo de competencia, y que las pruebas practicadas por este Juzgado, impelen al despacho a estar en desacuerdo con los argumentos expuestos en su momento por la respetada fiscal que conocía el caso, este Juzgado remitirá las diligencias Honorable consejo superior de la judicatura, por entender que el conflicto negativo de competencia ha sido trabado…”6

3. Asimismo por parte del Procurador Judicial Penal 291 quien hace un análisis detallado de las declaraciones surtidas por la victima de los hechos y los testigos, consideró: “…Que el procedimiento en el cual al parecer intervinieron miembros de la Policía Nacional y del cual no reposa reporte ni ante el Centro Automático de Despacho o en las minutas del CAI Arrocera, sobre la misma, lo cual no es indicador absoluto de que existió o no tal situación, por cuanto incluso los mismos testigos al ser interrogados de que si observaron a miembros de la policía nacional disparar, resulta negativa, pues tan solo los ubican en el lugar de los hechos, pero ningún testigo

observó el momento instante en que estos presuntamente dispararon…” 7 Estos hechos, para nada tienen que ver con el servicio policial, son hechos que desbordan el campo del fuero del cual gozan estos servidores, así lo considera la misma justicia castrense, debiendo atribuir el conocimiento del 6 Folio 32 Co. 1 Inst. 7 Folio 124 a 126 del Co. 1 Inst. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201503942 00 C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 49 Local de Cartagena, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 49 Local de Cartagena, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al

Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial