CSDJ - F1100101020002015040140020160204164019-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veintisiete (27) enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201504014 00 Aprobado según Acta No. 05 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 95 Local de Cali y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por el presunto delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto en concurso con Lesiones Personales que sufrió el menor CAMILO CAICEDO PEREA, cometido al parecer por miembros de la Policía Nacional aún sin identificar. ANTECEDENTES De acuerdo a los hechos relatados por la madre del menor CAMILO CAICEDO PEREA, señora MARÍA DORIAN PEREA en la denuncia presentada ante la Fiscalía URI de Cali el día 30 de julio de 2012, “…el 27 de julio del presente año, siendo la 1:00 de la tarde, él venía con unos amigos y amigas en eso venía la patrulla de la estación de policía del barrio vallado, el cual se les arrimó y les dijo que una requisa mi hijo Juan Camilo Caicedo Perea por temor salió corriendo y uno de los agentes de policía que no sé su nombre se encarnizó tirándole balas el cual lo hirió en

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL ambas piernas y mi hijo se metió en una casa donde estaba dos niños jugando, este policía le pegó dos tiros por la chapa de la esta puerta ajena y por la puerta como esta no tiene vidrio metió el arma y le disparaba a mi hijo hacía dentro de la casa, ya mi hijo estaba herido yo me di cuenta de todo esto porque yo estaba parada en la puerta, cuando mi hijo pasó corriendo gritando me matan me matan, al ver que mi hijo entró a esa casa, yo fui para ese lugar y le cogí la camisa al policía y le decía, usted me va a matar a mi hijo usted me va a matar a mi hijo, forcejeando con ese policía me lastime el dedo índice derecho el cual está completamente hinchado, ya este policía se quedó tranquilo y salió corriendo apuntando con el arma y se fue en su moto, vuelvo y repito este policía es de la estación del vallado.1” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Le correspondió el conocimiento de la noticia criminal a la Fiscalía 95 Local de Cali, la cual mediante proveído del 31 de diciembre de 2012, decidió remitir el asunto a la Justicia Penal Militar en razón a no considerarse competente para conocer de la denuncia presentada por la madre del menor JUAN CAMILO

CAICEDO PEREA señora MARIA DORIAN PEREA, ya que “…Se encuentra en este resumen fáctico, que fue realizado por integrantes de la Policía Nacional, por lo tanto gozaban de fuero penal militar, de rango constitucional, garantista, pues su juez natural es el Penal Militar, había cuenta de la conducta a investigar y la labor del servicio por parte del indiciado Agente de Policía, por tratarse de un acto de servicio en su labor de proteger a la sociedad de actos de los delincuentes. Por lo tanto los hechos cometidos por personal policial en ejercicio de sus actividades propias, salvo que sean actividades diferentes que no estén vinculadas al servicio y el acto que nos ocupa fue desarrollado dentro de un acto propio del servicio correspondería investigar y juzgar si hubo o no un hecho 1 Folio 2 y 3 del Co. 1 Página 3 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL punible, situación para lo cual es el Juez Penal Militar quien debe tomar tal decisión… 2 ”

2. El Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, mediante auto del 19 de abril de 2013, dispuso la apertura de la indagación preliminar y ordenó la práctica de las siguientes diligencias: “…- Dense los avisos de Ley. - Traer a la investigación todas las anotaciones realizadas en los libros en relación con los hechos a investigar.

• Solicitar al grupo de control disciplinario MECAL, si en dicha unidad cursa investigación EN AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES, por el presunto delito de LESIONES PERSONALES, donde en curso de procedimiento policial resultaron lesionados el menor JUAN CAMILO CAICEDO PEREA, identificado con Registro Civil N° T5Y0254133 de Cali – Valle y la señora MARIA DORIAN PEREA, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.943.137 de Cali – Valle, conforme a hechos presentados el día 27 de julio del año 2012. En caso afi9rmativo solicitar copia de las principales piezas procesales. -Solicitar al Comandante de la Estación de Policía EL VALLADO copia de los libros oficiales de SEGUNDO Y TERCER TURNO de vigilancia correspondientes tales como (minuta de servicio, retenidos, población, apoyo, armamento, etc.) del día 27 de Julio de 2012. -Escuchar en diligencia de Declaración a el menor JUAN CAMILO CAICEDO PEREA, identificado con Registro Civil N° T5Y0254133 de Cali – Valle y la señora MARÍA DORIAN PEREA, identificada con la cedula de 2 Folio 6 del Co. 1

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ciudadanía N° 31.943.137 de Cali – Valle, conforme a hechos presentados el día 27 de julio de 2012. - Citar y oír en declaración a todas las personas que de algún modo tengan conocimiento de los hechos. -Realizar todas aquellas diligencias que se desprendan de las anteriores y las que sean necesarias para el total esclarecimiento de los hechos…3” Mediante auto del 12 de noviembre de 2015, el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, se declaró incompetente para continuar con el conocimiento de las diligencias, trabando a su vez el conflicto negativo de competencias, argumentando lo siguiente: “Los hechos denunciados por la señora MARÍA DORIAN PEREA, ocurridos el 27 de julio de 2012, no constituye relación con la función constitucional asignada a la Policía Nacional (art. 218) y los fines para los cuales están instituidas las autoridades de la República. Se tiene la decaración de la señora MARÍA DORIAN PEREA y de su hijo JUAN CAMILO, que el unisono sindican como autor de la lesiones a un funcionario de policía que decidió disparar en forma indiscriminada contra el menor de edad, que se encontraba desarmado, y marginarse del lugar cuando le fue reprochado por su actuar. No se observa de forma clara y precisa los elementos escenciales y estructurales para que la jurisdicción castrense, se arrogue el conocimiento de la cuasa, situación desplaza el conocimiento de la causa y la traslada a la jurisdicción ordinaria…” 4 3 Folio 7 y 8 del Co. número 1.

4 Folio 74 al 78 del Co. 1 Página 5 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004

Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto

negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser Página 6 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.

Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”5.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, son relevantes los radicados 110010102000200601121-00, calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso 5 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. Página 7 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo “la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”; y bajo la línea de la “búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio”. Esa línea se mantuvo, en las diferentes aclaraciones de voto - radicado 110010102000200902089 00, aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora-, expuestas por los despachos de los Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también –y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera; y el radicado 110010102000201102875 00, aprobado en la Sala Nº112 de fecha 29 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado que en esta oportunidad

cumple el cometido de ser ponente. 4.- Problema jurídico a resolver Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 95 Local de Cali y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por el presunto delito de Abuso de Autoridad Página 8 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL por Acto Arbitrario o Injusto en concurso con Lesiones Personales que sufrió el menor JUAN CAMILO CAICEDO PEREA, cometido al parecer por miembros de la Policía Nacional aún sin identificar.

Debe entonces, en primer lugar resolver los problemas jurídicos relativos al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto donde se vincula a un miembro de la Policía Nacional en servicio activo. 4.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión

que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo Página 9 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en

un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el artículo 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación

con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional 6 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii)El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. Página 10 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL 4.2.- Del caso en concreto Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: 1.- De los hechos materia de estudio, se tiene que la versión rendida por la señora Maria Dorian Perea madre del menor lesionado JUAN CAMILO CAICEDO PEREA ante la Fiscalía General de la Nación dan cuenta de la presunta agresión de un miembro de la Policía Nacional en contra de su menor hijo en hechos sucedidos el 27 de julio de 2012, lo cual hace entrever que posiblemente el policial denunciado excedió los límites que le otorga la ley en el ejercicio de sus funciones, por lo que dicha situación no está contemplada en las circunstancias en que podría entrar a operar el fuero militar a su favor. 2.- Ahora bien, esta Sala debe tener en cuenta que dentro del plenario obra una Informe Técnico Médico Legal, que resume la atención médica que le brindó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forences al menor denunciante, en la que se describe la lesión como: “ANAMNESIS: Remitido para valoración por lesiones personales, siste en compañía de su madre. CONCLUSIÔN: MECANISMO CAUSAL: Proyectil arma de fuego. Incapacidad definictiva 25 días secuelas médico legales, deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente…”7, circunstancia que coincide con lo narrado por la señor Dorian

Perea en su denuncia al manifestar que su menor hijo fue agredido por un miembro de la Policía Nacional en ambas piernas izquierda con bala. Por lo anterior esta Sala dirime el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 95 Local de Cali y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal que se adelanta por las presuntas lesiones personales que sufrió el menor JUANA 7 Folio 34 y 35 del Co. 1 Página 11 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL CAMILO CAICEDO PEREA, ocasionadas al parecer por un miembro de la Policía Nacional, atribuyendo su conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 95 Local de Cali, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado

157 de Instrucción Penal Militar de Cali.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Presidente Página 12 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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DOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE MARTHA PATRICIA ZEA

RAMOS Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial