CSDJ - F11001010200020150402100ADJUNTA20160218083350-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete de enero de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación Nº 110010102000201504021 00 Aprobado según Acta No. 005 de la fecha. Referencia Conflicto negativo de competencia Colisionados Justicia Penal Ordinaria, Fiscalía Primera Local de Manizales, y Justicia Penal Militar, Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Caldas. Tema Investigación penal en averiguación de responsables, por el presunto delito de lesiones personales. Decisión Asigna a la Jurisdicción Ordinaria. TEMA A DECIDIR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Fiscalía Primera Local de Cali y el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Caldas para conocer de la investigación penal en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El 12 de abril de 2015, reportó la central de radio de la Policía Metropolitana de Manizales el ingreso de una menor al centro Piloto, que al parecer presentaba una herida por arma de fuego, de inmediato las unidades de actos urgentes del grupo de homicidios ZEUS, realizaron el desplazamiento a ese lugar, tratándose de la menor de 14 años Manuela

Jiménez Serna, quien presentaba una herida en la cabeza región frontal derecha. Al dialogar con la médico que la atiende, informó que la niña presentaba herida por perdigón de arma de fuego, pero que estaba fuera de peligro, ya que el fragmento solo comprometió la piel, y que iba a ser remitida a la clínica San Marcel para que le realizaran una radiografía. Se acudió al lugar de los hechos donde a través de labores de vecindario, se logró establecer que se presentaron de manera confusa, ya que en la cancha del barrio el Nevado se dieron cita unas jóvenes de ese barrio con las del Bajo Cervantes, a fin de realizar un partido de fútbol entre ellas, enterándose que allí, en ese sector conocido como las Águilas, existe una fuerte rivalidad, y por ese motivo se presentó durante el partido agresiones entre los asistentes, razón por la cual intervino la Policía Nacional, y es allí donde se escucharon varias detonaciones al parecer de arma de fuego, resultando herida la menor. Se trasladaron al CAI el nevado para verificar en el libro de población las anotaciones del día anterior donde se pudo constatar que efectivamente se encuentra la anotación realizada por los funcionarios de Policía de Vigilancia, que indica que se presentó una riña el día 12 de abril de 2015, donde unos jóvenes del sector de las Águilas agreden a la Policía, resultando herido el Patrullero Juan David Arteaga Hernández, además intervinieron PT: Osorio Gil Jorge Alberto, PT Fino Carantón Frey, PT Yara Yara John y PT Parra Castaño John, adscritos al CAI de Nevado y del

Carmen. El Patrullero Arteaga Hernández Juan David, manifestó que instauró denuncia penal por Violencia contra Servidor Público. Un sujeto de apodo pezuña, se logró identificar como Jorge David Morales Rendón, también resultó lesionado presentando una herida con elemento contundente en la región de la cabeza, sin ningún tipo de gravedad. Antecedentes procesales. El 30 de septiembre de 2015, la Fiscal Primera Local de Manizales consideró, que como quiera que el 12 de abril de 2015 los policiales por reprender la riña que se presentó entre varios jóvenes de los barrios Nevado y Bajo Cervantes, realizaron disparos al aire, impactando uno de ellos a la menor Manuela Jiménez Serna, a quien medicina legal, le otorgó 20 días de incapacidad provisional por las lesiones causadas con proyectil de arma de fuego; señaló que la competencia para conocer de dicho asunto radica en la justicia penal militar, ya que la indagación adelantada lleva a concluir que si bien puede tratarse de una conducta descrita como culposa, ésta se desarrolló por quien era miembro de la policía y en cumplimiento de labores propias de su asignación, cual es la de proteger a la comunidad y frenar la riña que se inició. Teniendo en cuenta lo anterior, dispuso la remisión de la actuación en forma inmediata a la justicia penal militar, por ser la competente. El 24 de septiembre de 2015, el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Caldas arguyó, luego de analizar las diligencias remitidas por la Fiscalía Primera Local de Manizales, por el

presunto delito de Lesiones Personales Culposas en contra de policiales por establecer, que resulta prematura la colisión negativa de competencia planteada, ya que el fuero penal militar no cobija las conductas que al margen de la ley cometan los miembros de la fuerza pública, por el solo hecho de pertenecer a las instituciones castrenses, portar el uniforme policial o militar, o simplemente encontrase activos al momento de cometer el punible. Además, no se estableció que la agresión hacía la menor fue consecuencia directa del ejercicio de las funciones constitucionales y legales asignadas a los miembros de la Fuerza Pública, máxime cuando durante el tiempo que la actuación permaneció en poder del despacho remitente, no se logró identificar al autor del disparo que la impactó y menos aún se estableció el calibre del proyectil y el arma que lo disparó, es decir existe total incertidumbre respecto de que el arma incriminada corresponda a dotación oficial de la Policía Nacional y que haya sido disparada por policial cierto y determinado. En consecuencia, planteó conflicto negativo de competencia y envió el expediente a esta Superioridad para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar. Alcance y elementos. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes

funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido

abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “Artículo 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las

establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza

Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Ibídem. Caso concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo referido a la calidad de miembros de la fuerza pública, es acertada la conclusión a la cual arribó el titular del Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar, pues en el expediente de la Fiscalía General de la Nación no se encuentra prueba alguna sobre lo realmente sucedido y si

efectivamente los hechos involucraron a agentes de la Policía Nacional. Así, no puede indicarse que se está en presencia del elemento subjetivo, pues a la fecha, se itera, como lo dijo el representante de la Justicia Penal Militar, no se sabe si los hechos fueron consecuencia de actos, de miembros de la fuerza pública. Por lo anterior, no se cumple con el primer elemento para enviar o activar la competencia de la Justicia Penal Militar. Adicionalmente, según el informe ejecutivo10 y de las labores del CTI11, en el sector donde ocurrieron los hechos existen unas bandas, y de esa rivalidad han resultado riñas. La noche del 12 de abril de 2015 hubo un enfrentamiento y se pudo establecer que se escucharon varios disparos, pero nunca se verificó con certeza de dónde provenían, quiénes lo hicieron y con qué armas, aunque se citaron los nombres de los patrulleros que estuvieron en ese momento, no se encontró ningún indicio de responsabilidad penal que comprometiera en esos hechos a la Institución, 10 Folios 2 - 4. 11 Folios 5 – 28. tampoco se ha podido establecer el calibre o tipo de proyectil que debió dejarse en la humanidad de la menor, tal como lo manifestó el representante de la Justicia Penal Militar. No se arrimaron al expediente, ni el programa metodológico, ni la historia clínica en la cual se podría verificar la ocurrencia de las lesiones en esa fecha, hora y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como lo manifestó la ofendida y si efectivamente los miembros de la Policía Nacional intervinieron en esa riña callejera. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en

afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito12. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a civiles ni a los militares retirados, declarando la competencia de estos en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo 12 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”13. Así, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas

en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias14. Esta postura ha sido acogida por esta Superioridad, entre otras, en la providencia del 3 de julio de 2014, siendo Magistrado Ponente Wilson Ruiz Orejuela, radicación No. 110010102000 2014 01473 00 y reiterada en la providencia del 28 de enero de 2015, radicación No. 110010102000 2014 03007 00. En la sentencia T-590A de 2014, la Corte Constitucional recordó que la Justicia Castrense se aplica única y exclusivamente cuando está comprobado que el sujeto activo de la conducta, que para todos los efectos es calificado, es un miembro activo de la fuerza pública: La jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: i) Un elemento relativo a la calidad del sujeto activo de la conducta, que consiste en que se trate de miembro de la fuerza pública (de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional) en servicio activo. 13 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. 14 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. Así, no cabe duda para la Sala, que al no estar comprobado el elemento subjetivo de la conducta, esto es, que efectivamente se trató de miembros activos de la fuerza pública como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la competencia debe ser asignada a la Justicia Penal Ordinaria. Por lo anterior, ante la ausencia del elemento subjetivo del fuero penal

militar, las presentes diligencias serán asignadas a la Justicia Penal Ordinaria.

RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida en averiguación de responsables, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía Primera Local de Manizales, para que proceda de conformidad con esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan firmas……

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial