CSDJ - F11001010200020150410300ADJUNTA20160725091619-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., marzo nueve de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación Nº 110010102000201504103 00 Aprobado según Acta No. 023 de la misma fecha. Referencia Conflicto de competencia

Colisionados FISCALÍA 35 SECCIONAL DE IPIALES (NARIÑO) Y

EL RESGUARDO INDÍGENA YARAMAL, UBICADO

EN LA MISMA LOCALIDAD.

Tema INVESTIGACIÓN CONTRA HENRY MANOLO BÁEZ

QUEMAG POR EL DELITO DE HOMICIDIO

CULPOSO -ACCIDENTE DE TRÁNSITO-.

Decisión ASIGNA A LA JURISDICCIÓN INDÍGENA TEMA A DECIDIR Procede la Sala a definir la asignación de competencia solicitada por el Gobernador del Resguardo Indígena de Yaramal, municipio de Ipiales (Nariño), en favor del señor HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG, por el presunto delito de homicidio culposo -en accidente de tránsito-. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. De acuerdo con el material probatorio arrimado1, en especial el informe ejecutivo –FPJ-3-, se supo que en las horas de la mañana del 13 de julio de 2015, en la vereda Yaramal, municipio de Ipiales (Nariño), el señor José Efraín Portillo Inchuchala, al parecer viajaba a bordo de una

motocicleta2 conducida por el señor HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG, cuando perdieron el control, el primero cayó al río y falleció posteriormente3. Material probatorio. La carpeta que en fotocopia se remitió a esta Colegiatura, se encuentra compuesta por la siguiente documentación:

1. Formato Único de Noticia Criminal –FPJ-2-, diligenciado por los funcionarios de Policía Judicial, el cual da cuenta del hecho como tal, ocurrido el 13 de julio de 2015, en vía pública de “SECTOR CONOCIDO COMO EL RESGUARDO INDIGENA DE YARAMAL”4, cuya víctima fue el señor José Efraín Portillo Inchachula, de 52 años de edad, 1 Folios 9 y ss. cuaderno anexo. 2 Placa SIU-20, marca Bajaj, línea Discover 125 de color negro, modelo 2015. 3 Por Politraumatismo severo y laceraciones en la cabeza, fl. 15. 4 Fl. 2.

2. Informe ejecutivo –FPJ-3-, correspondiente al caso 523566000514201500265, en el que igualmente se indica que los hechos ocurrieron en la vereda Yaramal, vía pública del resguardo Indígena; se hace una descripción del occiso, de quien se dice falleció en el lugar de los hechos5 y una fijación fotográfica del mismo.

3. Informe Ejecutivo con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía, donde se deja constancia que los hechos ocurrieron en “LOS DOS PUENTES VIA A RESGUARDO INDÍGENA YARAMAL”6, ocurrencia de la cual se informó a la Policía Nacional, el mismo 13 de julio de 2015, a las

8:30 de la mañana, pues los “bomberos voluntarios de Ipiales estaban realizando labores de auxilio a dos personas que se movilizaban en una moto y al parecer uno de ellos había caído al río y se encontraba sin vida”.

4. Formulario de Inspección Técnica a cadáver –FPJ-10-, con fecha del 13 de julio de 2015, con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía de Ipiales, en el cual se da cuenta que la diligencia de levantamiento se realizó en la morgue del hospital Civil de Ipiales y de las múltiples laceraciones y politraumatismo severo en la cabeza de quien en vida respondía al nombre de José Efraín Portillo Inchuchala, fallecido en accidente de tránsito7.

5. Informe del Investigador de campo (fotógrafo), quien se encargó de la fijación fotográfica del cadáver el 13 de julio de 2015 en las instalaciones del Hospital Civil de Ipiales8. 5 Fl. 7. 6 Fl. 9. 7 Fls. 12 a 17 del cuaderno principal 8 Fls. 18 a 21

6. Historia clínica de HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG, expedida por el Hospital Civil de Ipiales y correspondiente a los días 13 y 14 de julio de

2015. De ella se extrae que el mismo fue atendido en la citada institución a las 8:13:36 de urgencia, con dolor en un brazo y el pecho y quien refirió:

“QUE SE CAYO, TIENE DOLOR DEL BRAZO, NIEGA ALERGIAS.

PACIENTE CON CUADRO CLINICO DE 1 HORA DE EVOLUCIÓN

CONSISTENTE EN CAIDA DESDE SU PROPIA ALTURA CON

POSTERIOR TRAUMA DE BRAZO DERECHO CON POSTERIOR DOLOR,

EDEMA Y LIMITACIÓN FUNCIONAL. PACIENTE EN ESTADO DE

EMBRIAGUEZ, NO VOMITO, NO CEFALEA, NO SANGARDOS (sic), NO

DIFICULTAD RESPIRATORIA”9.

De acuerdo con la valoración realizada a las radiografías por el galeno de turno se decidió “inmovilización con férula de yeso en miembro superior derecho, mas vendaje de gasa con cabestrillo”10, dado que según la “RADIOGRAFIA DE HOMBRO Y BRAZO DERECHO: FRACTURA COMPLETA DE HUMERO DESPLAZADA” y como diagnóstico relacionado:

“FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL HUMERO” 11.

7. Informe pericial de necropsia No. 2015010152356000062 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Suroccidente, Seccional Nariño, U. Básica: Ipiales, correspondiente al señor José Efraín Portillo Inchuchala, en el cual se indica que la muerte se produjo por “TRAUMA

CRANEOENCEFALICO SEVERO EN EVENTO DE TRANSITO…COMO PASAJERO DE MOTOCICLETA”12. 9 Fl. 22 10 Fl. 25 11 Fl. 25 12 Fls. 26 a 30

El 22 de septiembre de 2015, el Gobernador del Resguardo Indígena de Yaramal solicitó a la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales se le remitiera el caso No. 52356600051420150026513. Para respaldar la petición, anexó: (i) Copia del acta de posesión de los

miembros de la Corporación del Cabildo –Período 2015del Resguardo Indígena de Yaramal, Departamento de Nariño14; (ii) Certificado de la Coordinadora del Grupo Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en el que da cuenta que el señor Jaime Edison Yépez Yépez es el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Yaramal15; certificados suscritos por el Gobernador en el que informa que los señores HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG y José Efraín Portillo Inchuchala se encuentran censados en el Resguardo Indígena de Yaramal.16. La Fiscalía 35 Seccional de Ipiales por su parte, en oficio 875 del 2 de octubre de 2015, dirigido al Gobernador del Cabildo, respondió negativamente su petición y, por el contrario decidió enviar el asunto a esta Corporación, al considerar: “Se discute entonces, si en el estado en que se encuentra la indagación “debemos” entregar la misma a la Justicia Indígena, para lo de su cargo, cuando aún no existe entrevistas ni declaraciones de los posibles testigos presenciales del hecho para determinar meridianamente que uno de los indiciados puede ser el comunero que el Señor Gobernador nos pide y en 13 Fl. 36 14 Fl. 39 y ss. 15 Fl. 41 16 Fl. 44 gracia de discusión habiendo ocurrido la conducta investigada por parte de comunero, la Fiscalía tiene todas las facultades para seguir con la investigación por el posible delito de Homicidio culposo en accidente de

tránsito hasta tanto el Juez de conocimiento decida si es de competencia de la Justicia Ordinaria o de la Justicia Indígena”. Frente a lo requerido por el Gobernador del Cabildo Indígena, la Fiscalía se ABSTENDRÁ de enviar la actuación y no accederá a su petición ya que aún no se sabe si el comunero que posiblemente esté involucrado en la investigación tenga algún grado de participación o sea inocente de lo que se (sic) en la realidad haya ocurrido y por otro lado, la competencia para conocer del proceso adelantado lo tiene la Jurisdicción Ordinaria cuando lleguemos hasta la acusación que es el Juez de conocimiento el que según el artículo 339 determina que las partes pueden manifestar las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades que hubiera dentro de la investigación”17. ACTUACIÓN DE LA SALA Como quiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 del 17 de abril de 2015, la Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 14 de enero de 2016 ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras Inspección Judicial en el Reguardo Indígena de Yaramal, municipio de Ipiales (Nariño), ante las autoridades territoriales correspondientes, a efectos de recaudar elementos materiales probatorios

17 Fls. 48 y 49 tales como documentos, videos, fotografías, etc., que acreditaran todos y cada uno de los elementos citados, y las demás que resultaren útiles, oportunas, y conducentes a tal fin, comisionando a uno de los Magistrados Auxiliares del Despacho. Adicionalmente se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, para que informara lo siguiente: (i) a qué comunidad, Cabildo o Resguardo pertenecen los señores HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG y JOSÉ EFRAÍAN PORTILLO INCHUCHALA; (ii) qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en la comunidad del Resguardo Indígena Yaramal; se suministrará copia del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar cuál es la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad Indígena y; si obra en esa dependencia Ley de Gobierno de la comunidad, en caso positivo suministrar copia de la misma. En cumplimiento de dicho auto se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Se escuchó el testimonio del señor Jaime Edison Yépez Yépez, Gobernador del Resguardo Indígena Yaramal, quien manifestó que el Resguardo se encuentra ubicado en el cordón fronterizo con el Ecuador y se compone de trece veredas, entre ellas Yaramal,

Orejuela, Mirador, Capuli Alto, Capuli Bajo, Tequez, Santa Fe, San Antonio, Salado, El Rosario, Llano Grande y Orambut. En cuanto a la forma de organización para los castigos que imponen a

su comunidad, respondió: “Lo de casos de homicidios, siempre se lo ha tomado a que se encargue la ley ordinaria, casos complicados, porque después se tienen problemas con las familias, de un lado y del otro, por eso mejor se le pasa a los ordinarios. Y los casos no tan graves, como robos, malos procedimientos en embriaguez, de peleas, accidentes no causados con intención, falta de respeto por las autoridades, malos procedimientos en los hogares. Pues eso. Los castigos son de usos y costumbres que se les somete a una asamblea de la comunidad y la comunidad conjuntamente con la corporación define el castigo, según el caso”18. Así mismo indicó que hace aproximadamente un mes, el señor HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG fue sancionado con treinta azotes por el caso del accidente con el señor Efraín Portilla, pues “ya hay acuerdo de las partes, mutuo acuerdo, que no estaban en denunciarse, ni nada por el estilo, porque fueron muy buenos amigos y el accidente no fue causado, porque fue por embriaguez, ambos andaban en la moto, no fue con intención, los familiares siguen siendo amigos, no hay rencor ni nada”19.

2. Dentro de la misma diligencia, la Magistrada Auxiliar comisionada se trasladó hasta la vereda Yaramal donde pudo establecer que en las instalaciones del Cabildo existe un cuarto cerrado, “al cual no le entra luz por ninguna parte y sólo cuenta con un baño, además de dos esposeros” y que el Gobernador señaló se trataba de la celda donde imprimen los castigos20.

3. Se realizó inspección judicial a la carpeta del Spoa

No.523566000514201500265 de la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales 18 Fl. 12, cuaderno de segunda instancia. 19 Fl. 15, cuaderno de esta instancia 20 Fls. 13 a 18 ibídem (Nariño), estableciéndose que allí no existen otros elementos materiales probatorios diferentes a los enviados en fotocopia a esta Sala.

4. Oficio No. OFI16-00004274-DAI.2220 del 21 de enero de 2016, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, en el cual se indicó que efectivamente en “en jurisdicción del municipio de Ipiales, departamento de Nariño, se registra el Resguardo Indígena Yaramal, de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por el INCODER, de conformidad con el Decreto No.441 de 2010” y como autoridad del mismo se encuentra registrado el señor Jaime Edison Yépez Yépez, en calidad de Gobernador. Además, que HENRY MANOLO BÁEZ QUEMAG y JOSÉ EFRAÍAN PORTILLO INCHUCHALA, se encuentran censados como integrantes de la citada comunidad y no cuentan con acta de constitución del resguardo ni la comprensión geográfica.

5. Se arrimó copia del escrito enviado por la Subdirectora Científica del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la cual luego de hacer un recuento de lo explicado por el gobernador del Cabildo, consideró: “El ICANH en correspondencia con los derechos de los pueblos indígenas

consignados en la Constitución de 1991 considera que el testimonio del señor gobernador da cuenta de la existencia de un sistema tradicional de impartición de justicia propia para tratar los problemas y faltas a la convivencia al interior del resguardo, que son reguladas por las autoridades del cabildo, de acuerdo con su forma de comprensión de la vida comunitaria y el buen gobierno. Sus prácticas para la implementación de justicia tradicional se enmarcan dentro del Plan de Vida general del Pueblo de los Pastos” 21. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que

fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 21 Fl.30, prueba trasladada del expediente radicado 201600003 00. conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” … solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su

“integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”22. Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley 22 Sentencia No. T-605/92 establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la

posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Constitución Política hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”23. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial, más exactamente con la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe

ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. 23 Sentencia T-496 de 1996 Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de un delito, sino que además, se deben considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”24. Además de lo anterior en el fallo de tutela referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia

de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.25 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la 24 Sentencia T-496 de 1996. 25Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”26. Adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el

segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. 26Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia, en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero, los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas

pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir, que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con este elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de

impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003,

este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias sin ignorar la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Recientemente, en sentencia de tutela27, la Corte Constitucional, tras realizar una exposición sobre la jurisdicción especial indígena, el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinó el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Política otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria.

Insistió en que la existencia de un fuero indígena, además del dere