CSDJ - F11001010200020150414800ADJUNTA20160913072351-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio veintidós de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201504148 00 Aprobado según Acta No. 058 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la solicitud de asignación de jurisdicciones presentada ante la Justicia Penal Militar, en cabeza del JUZGADO 9 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO, por el señor Alcy Aldemar Chaves Cuaran Gobernador del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DE MALES, CÓRDOBA, NARIÑO, en representación del señor JHEISON MAURICIO HERNÁNDEZ PALACIOS, para conocer del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de deserción. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos.- De acuerdo al informe rendido el 4 de agosto de 20151, por el CP. José Cano Díaz - Comandante de Escuadra del Batallón de Selva No. 53 “Francisco José González” de Gualtal Tumaco, Nariño, se tiene que ese día a las 7:30 de la mañana aproximadamente, formó el personal de soldados, a quienes les habló sobre la seguridad del pelotón y la falta que habían cometido tres uniformados la noche

anterior. Posteriormente, dió la orden emitida por el Comandante del Pelotón para que el equipo de Mortero se preparara para salir del puesto de control con el C3. Iván Henao Baldivino, y al señor JHEISON MAURICIO HERNÁNDEZ PALACIOS, le ordenó que se presentara ante el SS. Saavedra Campos Comandante del Pelotón, a lo cual hizo caso omiso, pues se quería ir del Batallón; minutos después pasó revista del personal y faltaba dicho soldado, quien sin medir el riesgo, abandonó su armamento, material de intendencia, incurriendo en el presunto delito de deserción al huir del área de operación por segunda ocasión. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES El conocimiento de la denuncia por el delito de deserción establecido en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 – Código Penal Militar, le correspondió al JUZGADO 9 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO, despacho que aperturó instrucción formal en contra del señor JHEISON MAURICIO HERNÁNDEZ PALACIOS en su calidad de orgánico del Batallón de Selva No. 53 “Francisco José González” de Gualtal Tumaco, Nariño, por auto del 7 de octubre de 20152, motivado en que “el soldado se ausentó de las filas militares el 4 de agosto de 2015, consumándose dicha conducta hasta el 10 de agosto siguiente”, por lo tanto, ordenó la práctica de pruebas. El señor Alcy Aldemar Chaves Cuaran, en su calidad de GOBERNADOR DEL

CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DE MALES, CÓRDOBA, NARIÑO, presentó memorial ante la Justicia Penal Militar el 26 de noviembre de 20153, solicitando la remisión inmediata de las diligencias allí adelantadas contra el comunero indígena JHEISON MAURICIO HERNÁNDEZ PALACIOS, en aras de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres por ser este el Juez Natural. Indicó, que en caso de abstenerse de enviar la instrucción, se remitieran las diligencias al competente para dirimir conflicto respectivo. Sustentó que el señor HERNÁNDEZ PALACIOS, ha vivido de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad ancestral por un periodo de diecinueve años, realizó sus estudios en el territorio, ha participado activamente en las elecciones de las autoridades tradicionales y reconoce a las mismas, como a la milenaria y a su juez natural, es decir, el Cabildo Indígena Resguardo de Males de Córdoba, Nariño; por 1 Folio 3 c. o. 2 Folio 18 c. o. 3 Folios 35 – 37 c. o. ende, la prestación del servicio militar para indígenas es voluntario de acuerdo a la Ley 48 de 1993, y dado que el investigado vive en su territorio y conserva su integridad normativa, interpuso acción de tutela el 14 de julio de 2015, la cual fue tramitada con el Radicado No. 2015-00238-00 por el Tribunal Superior de Pasto – Sala de Decisión Civil Familia, el cual dictó proveído el 19 de agosto de 20154,

ordenando desacuartelar al comunero HERNÁNDEZ PALACIOS. La anterior decisión se adoptó toda vez que el 11 de diciembre de 2014, fue reclutado por el Ejército Nacional en el Municipio de Ipiales, Nariño, calificándolo como apto para prestar el servicio e incorporándolo como soldado regular, cuando ha venido expresando verbalmente su falta de voluntad para cumplir esa obligación, hasta el punto de concurrir problemas disciplinarios dentro del regimiento donde cumplía con ella, existiendo temor de perder su vida por la grave violación de su dignidad como persona; por lo tanto, presentó derecho de petición el 14 de julio de 2015 ante el Ejército Nacional, solicitando la exoneración del servicio con fundamento en el Decreto 10848 reglamentario de la Ley 89 de 1890, literal b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, Circular No. 3408-CER-127 de 1982, la Resolución No. 5323 CER-SD127 de 1984 y la circular No. 0361 CER-R3-127 de 1993, expedidas por la Dirección Nacional de Reclutamiento; sin embargo, dicha solicitud hasta el fallo de tutela no había recibió ningún pronunciamiento. Concluyó el Gobernador Indígena que el Juzgado Castrense carece de competencia para adelantar la instrucción. Mediante auto adiado el 10 de diciembre de 20155, el Juez Noveno de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto, Nariño, refirió que la conducta investigada es un delito típicamente militar, desplegada por un miembro de la Fuerza Pública y la

naturaleza del mismo tiene relación directa con el mismo servicio; por lo tanto, no era procedente remitir las diligencias a la Justicia especial Indígena, y bajo ese entendido, dio trámite a la solicitud de promover conflicto positivo de jurisdicciones, remitiendo las diligencias a esta Colegiatura. TRÁMITE DE LA SALA Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 4 Folios 57 – 61 c. o. 5 Folios 83 – 84 c. o. 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 27 de enero de 20166 ordenó el traslado del acervo probatorio recolectado dentro del conflicto penal indígena promovido con el radicado No. 2016-00019-00 por tratarse del mismo Cabildo Indígena Resguardo Males, Córdoba, Nariño, recaudándose los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Declaración rendida en enero 19 de 20167, por Alcy Aldemar Chaves Cuaran - Gobernador del Resguardo Indígena de Males, quien refirió que su comunidad está comprendido por 34 veredas entre las cuales se encuentran los Corregimientos de Santander, de Arrayanes, de Payan y de Tequis, así mismo, las Veredas Llorente y Palmar, abarcando aproximadamente 8.500

hectáreas en zona poblada y 94.000 hectáreas de zona montañosa y boscosa, limitando con el departamento del Putumayo. Respecto a los castigos que se le imprimen a quienes cometen faltas contra la comunidad, indicó aplicarlos de acuerdo a la conducta que el comunero cometa, oscilando entre leve y muy grave, aplicando sanciones como golpes con acial, trabajo comunitario, despojo de tierras y se le conmina a no salir del territorio indígena. Los castigos son implementados de conformidad con los usos, costumbres y tradiciones orales trasmitidas por los Taitas, Gobernadores y Sabedores, siendo realizadas en el mismo Cabildo o en el Palacio de la Realeza Indígena de Males; que se encuentran en construcción unas cárceles o celdas que cumplen con los requisitos y recomendaciones para recibir a los comuneros, las cuales cuentan con cocina, un baño, dormitorio y son aptas para cinco personas, utilizadas exclusivamente por las personas castigadas por la justicia ordinaria y que posteriormente sean entregadas a la jurisdicción especial, ello 6 Folios 5 - 6 c. o. 7 Folios 8 – 11 c. o. con el fin de que cumplan allí la sanción que se les imponga. Además, su vigilancia está en cabeza de la guardia indígena, quienes son jóvenes en proceso de exoneración militar, prestando un servicio comunitario. Señaló que existe una corporación nombrada por la misma comunidad, que hace regir su autoridad y cumplir los mandatos de ley, estando encabezada por el Gobernador, el Regidor Primero y el Alcalde. Manifestó ya haber sido

juzgados casos de violencia intrafamiliar, lesiones personales e hijos irresponsables que le faltan al respeto a sus padres o autoridades en dicha comunidad.

2. Fotografías de las instalaciones carcelarias de la comunidad indígena8.

Auto de pruebas.- A través de auto del 4 de febrero de 20169, se ofició a la Oficina de Asuntos indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, para que indicara qué persona es reconocida como máxima autoridad del Cabildo Indígena del Resguardo de Males de Córdoba, Nariño, certificándose además si el señor JHEISON HERNÁNDEZ PALACIOS, hace parte del mismo, la comprensión geográfica y/o territorial de la comunidad y si obra ley de gobierno. De otro lugar, se solicitó al Instituto de Antropología e Historia ICANH – del Ministerio de Cultura, que emitiera concepto sobre la justicia tradicional o propia del cabildo indígena en mención, obteniéndose lo siguiente:

1. Oficio adiado 9 de febrero de 201610, mediante el cual la Dirección de la Oficina de Asuntos indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, indicó que el señor Alcy Aldemar Chaves Cuaran, se encuentra registrado como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Males de Córdoba, Nariño, 8 Folios 12 – 17 c. o. 9 Folios 18 – 19 c. o. 10 Folios 26según acta de elección del 1 de noviembre de 2015, estando comprendido su periodo entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, de igual forma se

indicó que fungió como tal en los periodos de los años 2014 y 2015. También se informó que el señor JHEISON HERNÁNDEZ PALACIOS aparece registrado en el censo del año 2015 como integrante del referido Resguardo Indígena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. A propósito, es de atender lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015 para que esta Colegiatura proceda a determinar a la autoridad judicial que le corresponde el conocimiento del asunto, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad mediante sentencia C – 084 de 2016, donde apoyada en la aplicación de los principios de complementariedad y convergencia que rigen en las relaciones del derecho internacional humanitario y derechos humanos, consideró que es aplicable como marco normativo en las investigaciones adelantadas contra los miembros de la Fuerza Pública por hechos relacionados con el conflicto armado. Corte Constitucional - Sentencia 084 del 2016 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “la Corte consideró que con base en el principio de complementariedad y

convergencia que rige las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y a partir de una interpretación de la reforma apoyada en el principio de armonización constitucional, era factible adscribir a la norma acusada un sentido compatible con el pilar fundamental identificado, esto es, el deber del Estado de respetar y proteger los derechos humanos, y su derivado la obligación de investigar y juzgar de manera seria e independiente las graves violaciones a esa normatividades, y con base en ello declaró la exequibilidad del fragmento normativo demandado.” Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia.

II. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.- La Sala previo a abordar la definición de competencia, propuesta, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente11, conforme a las razones que se exponen a continuación: La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar cómo antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el

sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo N° 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud de las normas 11 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. citadas que regulan los conflictos entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto. De cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamándolo para dirimir un litigio - conflicto positivo-, o ambas rehusando su conocimiento - conflicto negativo-, así entonces, como se advirtió se demandaba que el operador judicial estuviera tramitando determinado proceso; que surgiera la disputa entre el funcionario que conocía el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y que el proceso se hallara en trámite, esto es, no hubiese sido fallado. Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y en consecuencia la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al

representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de esta Corte la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para hacerlo frente a un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado N°200601121 00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 200412, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el

trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda 12 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, entre otros, dentro del radicado N°200901433 00, a través de auto aprobado en Sala N°071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Honorable Magistrada María Mercedes López Mora, donde se

abstuvo de dirimir el aparente conflicto, por estimar que al obrar pronunciamiento solo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar su existencia. Posteriormente, en el radicado N°200902089 00, a través de auto aprobado en Sala del 14 de septiembre de 2009 – Acta N°92, con ponencia de la misma Magistrada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién se le concedía la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”.(Sic). Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “…la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien

se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones al representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”.(Sic). Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Henry Villarraga Oliveros y Angelino Lizcano Rivera, al estimar que en oportunidad anterior – en el radicado 2009-02080 - Acta N°83, del 10 de agosto de 2009-, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el forma l –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto). Bajo tales lineamientos, se resolvieron entre otros, el radicado N°200902385 00, aprobado en la Sala N°096 de fecha 21 de septiembre de 2009, M.P. Angelino Lizcano Rivera y el radicado N°201002164 00, del 11 de agosto de

2010. M.P José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada mediante el Acta N°112, del 29 de noviembre de 2011, radicado N°201102875 00 M.P. José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla.

III. Asunto a tratar.- Procede la Sala pronunciarse sobre la definición de competencia entre la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO 9

DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO, y

la Justicia Indígena, en cabeza del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DE

MALES, CÓRDOBA, NARIÑO, para conocer del proceso penal adelantado en contra del señor JHEISON MAURICIO HERNÁNDEZ PALACIOS, por la presunta comisión del delito de deserción, por los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2015 en el Batallón de Selva No. 53 “Francisco José González” de Gualtal Tumaco, Nariño.

IV. Fuero Penal Militar, Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad con esas mismas funciones13. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la

medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la 13 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de

agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez, sobre el tema expuso: “Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero” “Conviene, además, enfatizar sobre lo siguiente: el ámbito restringido sobre el cual opera la justicia penal militar, ya que por mandato constitucional sólo puede ésta conocer de conductas delictuosas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 170 C.N – hoy artículo 221 de la Constitución Política), no posibilita el que entren a éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del Instituto de la conexidad o de la acumulación. De ahí, pues, que para que éstos operen, debe tratarse de personas procesadas que tengan ese carácter y realicen conductas de tan específica índole. Ni los delitos comunes, privados de relación con el servicio, ni personas ajenas a la condición militar pueden llevarse a tales tribunales militares, así unos y otros

exhiban algunos nexos, como la participación conjunta en los hechos o ligámenes de naturaleza probatoria, etc. “La excepcionalidad de este fuero impone su rigor y de ahí que no puedan establecerse esta clase de unidades procedimentales, muy propias y amplias en el estatuto ordinario de procesamiento. De ahí que se imponga la separación de las investigaciones y de los juzgamientos, para que la justicia castrense sólo se ocupe de lo que a ésta le permite conocer la Constitución: lo exclusivamente relacionado con el servicio que presta el militar activo inculpado.” Se debe indicar que el inciso 2° del artículo primero del acto legislativo 01 de 2015, fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C084 del 24 de febrero de 2016 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, cuyo tenor literal es el siguiente: “en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un en