CSDJ - F11001010200020150415000ADJUNTA20161003091823-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre veintiuno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201504150 00 Aprobado según Acta No. 090 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Setenta y Siete Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, y la Justicia Penal Militar, en cabeza del Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, para conocer de la investigación adelantada contra Responsables en averiguación, por el homicidio de persona protegida, en contra de uno miembros del Ejército Nacional adscritos al grupo Gaula Militar – Huila, en hechos ocurridos el 5 de marzo de 2015, en la vereda las Perlas del municipio de Baraya, departamento del Huila. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. 1.- Se remitió a esta Corporación el proceso adelantado por la Jurisdicción Ordinaria Penal – Fiscalía setenta y siete Especializada de DH y DIHradicada con el No. 410016000716201580008, en la cual se investigan los homicidios de quienes en vida correspondían a los nombres de ISAIAS CAPERA CEDEÑO, conocido con el alias de “ESNEIDER o JAPONES” y

JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ, quien fue señalado por el Ejército como RAFAEL TORRES MORALES, alias “EDWIN CACEROLO”, al parecer miembros activos del frente 17 “ANGELINO GODOY” de la Farc, por unos militares adscritos al Grupo Gaula del Huila. 2.- De acuerdo con los informes de inteligencia del Ejército No. 0372 MDNDEL 4 de marzo de 2015, (fls.274 a 276 a 279 a 295), las muertes se presentaron en combate, en desarrollo de la orden fragmentaria No. 002, a la ORDOP “MACELOT” adelantada por el grupo Gaula, (fls. 18 a 22) en la cual el soldado profesional GONZALEZ PEÑA FORTUNATO, hizo contacto con alías “CACEROLO” quien se movilizaba con su escolta, conocido como el “JAPONES” y cuando el primero sospecha del militar que estaba de civil, trató de tomar su arma a lo que FORTUNATO reacciona y le causa la muerte, en forma simultánea a éste y a su escolta. (fl.158); 3.- Que la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Fiscal setenta y siete (77) de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de Neiva, aperturo indagación preliminar, bajo el radicado No. 410016000716201580008, solicitando al BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 102, colaboración para lograr la comparecencia del soldado profesional HENRY TOCAREMA PAMO. (fls. 260 a 261) 4.-De la investigación penal adelantada por la Fiscalía, bajo el radicado

precitado, concluyen que los hechos no se presentaron como lo afirman los Uniformados, por el contrario, sostiene el ente acusador que “Se cometieron unas ejecuciones extrajudiciales que dadas las características constituyen un “falso positivo”, habida consideración; que el relato de los hechos de los militares no concuerda, todos los disparos, de las dos víctimas, fueron producidos por las espalda y uno de ellos presenta dos tatuajes, al momento de practicar la diligencia de inspección técnica de cadáveres no se encontraron armas de fuego en poder de los dos guerrilleros, el objetivo de la misión no es clara, la razón de la presencia del soldado FORTUNATO no tiene ningún fin específico y mucho menos la presencia de los dos insurgentes, de quienes no se sabe el motivo por el cual estaban tan solo con un escolta cuando era el segundo al mando del frente – 17 Angelino Godoy-” (fl.2). 5.- Que las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Novena Brigada –Gaula Militar Huila, Mayor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA, dispuso también auto de indagación preliminar No. 02-2015 de fecha 6 de abril de 2015, en contra de SLP FORTUNATO GONZALEZ PEÑA, por los hechos ocurridos el 5 de marzo del mismo año, (fl.158 a 160); que en desarrollo de la etapa preliminar, se practicó versión libre y espontánea al investigado GONZALEZ PEÑA (fls. 235 a 237); 6.- Que mediante orden de Policía Judicial No. 3547 de agosto 24 de 2015,

se dispuso por parte del ente acusador, establecer si en la Justicia Penal Militar se adelanta investigación penal por los hechos ocurridos el 5 de marzo del mismo año, en la vereda las Perlas del municipio de Baraya –Huila, donde se dio de baja a alias Cacerolo y otro. (fls. 261 a 263). En consideración a lo anterior, obteniendo resultados positivos, es decir, la existencia de dos procesos penales por los mismos hechos e investigados, la Dirección Especializada de Policía Judicial solicitó al Juzgado sesenta y cuatro (64) de Instrucción Penal Militar copia de la preliminar No. 741J641PM. (fl. 265); 7.- Que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 01603 de 29 julio de 2015 “por medio del cual se varía la asignación de unas investigaciones y se dictan otras disposiciones”, resolvió asignar el proceso penal originado por los Homicidios de ISAÍAS CAPERA CEDEÑO y RAFAEL TORRES MORALES, a la Dirección de la Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Fiscalía Setenta y Siete (77) con sede en Neiva. (fl. 139 a 149);

8. Que en cumplimiento de lo dispuesto por el señor Fiscal General de la Nación, el Fiscal setenta y siete (77) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, mediante oficio No. 1494- -UNDH-DIH, solicitó al Comandante de la Novena Brigada de Neiva copia de la investigación que se adelanta por los hechos relacionados con el resultado de la orden de operaciones control territorial No. 009

“MACELOT”, de fecha 5 de marzo de 2005, donde se presenta la baja de dos personas, antes determinadas. (fl.154);

9. Que el Juez Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar, Comandante JUAN CARLOS REY ARGOTE, por intermedio de oficio No. 4626 de octubre 17 de 2015, solicitó a la Fiscalía setenta y siete (77) especializada la remisión de la diligencias a esa jurisdicción, requerimiento que fue atendido por dicho despacho, el día 6 de noviembre de 2015, en memorial DS-2041-1DNDH-DIH No. 2303, negando la petición y, por el contrario, solicitando la entrega de la investigación aludida, además de proponer una colisión positiva de jurisdicción. (fl.15) En este estado procesal, se traslada por el funcionario Judicial LUIS F.

DUARTE ECHEVERRY – Fiscal 77-, a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, para dirimir conflicto positivo, suscitado entre el

FISCAL SETENTA Y SIETE ESPECIALIZADO de Neiva y el JUZGADO

SETENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

PRONUNCIAMIENTOS DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES y del

MINISTERIO PÚBLICO.

Fiscalía General de la Nación. (fls. 402 a 405 c. Copias No. 2) Mediante Resolución No. 01603 de 29 julio de 2012 “por medio del cual se varia la asignación de unas investigaciones y se dictan otras disposiciones” el Fiscal General de la Nación, resolvió asignar unos procesos penales,

entre los cuales se encuentra la investigación originada por los homicidios de ISAÍAS CAPERA CEDEÑO y RAFAEL TORRES MORALES, reportados dados de baja en combate por Miembros del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 5 de febrero de 2015 en la vereda las Perlas, municipio de Baraya, departamento del Huila. Que dicha decisión fue adoptada con fundamento en el numeral 3º del artículo 251 de la Constitución Colombiana, que establece como función del Fiscal General de la Nación: “Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos (…)”, en concordancia con el numeral 2º del artículo 11 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, Ley 938 de 2004 que a la letra reza: “Designar al Vicefiscal y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera.” Igualmente, soportó la referida Resolución en el parágrafo del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 10º de la Ley 1142 de 2007, que dispone: “El Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso, podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de juicio. Esta misma facultad podrá aplicarse en el ejercicio de la defensa.” (fls. 142) Como consecuencia de lo anterior, el Fiscal Setenta y Siete Especializado

de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de Neiva, por medio de oficio No. 2024- -UNDH-DIH, negó la solicitud de remisión de la investigación al Juzgado Sesenta y Cuatro (64) de Instrucción Penal Militar, y propuso colisión positiva de Jurisdicción (fl. 15). Igualmente, soporta su posición en las dudas existentes como acontecieron los hechos, de la cual concluye que no se presentaron en combate y, al considerar que existen graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Sobre el particular precisó, que no se explica, como conforme a la Orden Fragmentaria No. 002 “MACELOT” de fecha 4 de marzo de 2015, da como cierto la presencia de alía “CACEROLO”, justo en el sitio donde ocurrieron los hechos, la operación la adelantó un solo soldado profesional, al igual, que llama la atención que la misión era de control militar del área, pero en realidad se iba a ejecutar una operación de destrucción, que consistía en neutralizar o someter al enemigo por la fuerza. Así mismo, resalta, que el Teniente MURILLO CASTILLO LUIS, estaba al mando del destacamento, éste, de acuerdo a su declaración se encontraba en un sitio distinto al del soldado FORTONATO GONZÁLEZ; Igualmente, en la versión que rinde el soldado GONZÁLEZ PEÑA, no sabe explicar el objetivo de la operación militar. Ahora bien, respecto a las pruebas de necropsia de quienes en vida se distinguían con los alias de “CACEROLO” y el “JAPONES”, se encontró que ambos presentaron varios impactos de

disparo, todos producidos por la espalda. Con relación a la muerte de “CACEROLO”, el ente acusador, hace énfasis en las heridas 2 a 6, que “están indicando que cuando esta persona se encontraba en el suelo en posición de cubito lateral izquierdo, el soldado le dispara y le da la vuelta con la intención de rematarlo. Nótese que en esta acción el soldado contó con el tiempo suficiente y confianza para impactar al subversivo hasta determinar que le había causado la muerte. (…)” (fl. 4) Respecto a alias el “JAPONES”, la Fiscalía sostiene “que recibió cinco (5) impactos, de igual forma todos por la espalda o postero anterior, con la circunstancia de especial relevancia que en dos heridas, en la parte del cuello y en la espalda presenta dos tatuajes, que significa que los dos disparos se los hicieron a corta distancia. (…) En las fotos se puede observar que esta persona cae boca arriba, cuando por la trayectoria de los impactos que fueron por la espalda, ha debido caer boca abajo.” (fl.4) De otra parte, también señala el Funcionario Judicial, que “cuando los miembros del CTI acuden al lugar de los hechos a practicar las diligencias de inspección técnica a cadáveres, no encuentran las armas que supuestamente tenían los guerrilleros al momento de ocurrir los hechos (…) al día siguiente el soldado FORTUNATO GONZÁLEZ, hace entrega a la Fiscalía 3 Local de URI, con oficio N0. 0378 del 6 de marzo de 2015 de un fusil AR 1, una pistola Beretta 9, con sus proveedores y cartuchos (…) y

una pistola GLOCK 17, de la cual no se sabe su origen por no aparecer relacionada en el oficio anterior. (…) Se dice que las armas fueron recogidas porque después de los hechos hostigaron al soldado (…) desde la montaña, pero de acuerdo a los (…) del CTI que acudieron después de los hechos a practicar las diligencias de Inspección (…) no aparecían evidencias que fueron atacados desde la montaña, ya que no aparecían impactos de disparo en la casa ni sitio alrededor.” (fl.5). Juzgado Sesenta y Cuatro (64) de Instrucción Penal Militar Neiva. El Despacho, por intermedio del Juez JUAN CARLOS REY ARGOTE, solicitó a la Fiscalía Setenta y Siete (77) Especializada de Neiva, mediante oficio No. 4226 del 17 de octubre de 2015, la remisión del referido expediente penal, al considerar que los hechos acontecieron producto de una operación militar, especialmente, en desarrollo de la orden fragmentaria No. 002 “MACELOT”, en la cual fueron neutralizados dos terroristas del frente 17 de la FARC. Indica que “con fundamento en el informe presentado por el CP CASTAÑO PERDOMO FABIÁN, donde comunica que el día 5 de marzo de 2015, en la vereda las Perlas, municipio de Baraya, el soldado profesional FORTUNANTO GONZÁLEZ PEÑA en desarrollo de una misión de trabajo de inteligencia entra en contacto con terroristas del frente 17 “Angelino Godoy” de las STATT FARC, en dicha misión y luego de percatarse de las intenciones que tienen estos terroristas de atentar contra su vida hace uso

legítimo de las armas y neutraliza a dos (02) terroristas, los cuales se identifican como: RAFAEL TORRES MORALES - Edwin Cacerolosegundo cabecilla de dicha estructura armada y alias ESNEIDER o JAPONES quien se desempeñaba como escolta personal de alias EDWIN CACEROLO. De igual forma el radiograma de resultados operacionales No. 00376 de 2015 en desarrollo de la operación de control territorial No. 009 “MACELOT”, mediante el cual se pone en conocimiento los hechos ocurridos el día 5 de marzo de 2015, en desarrollo de la orden fragmentaria 002, misión antiextorsión, donde tropas del Gaula Militar Huila con el primer destacamiento al mando del señor TE MURILLO CASTILLO LUIS entraron a la zona y encontraron la escena.” (fl.158)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio de los señores ISAIAS CAPERA CEDEÑO y JUAN CARLOS RAMÍREAZ RODRÍGUEZ. 3.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la

Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encontraba para la época de los hechos regulada por el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.), el cual estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2010, cuando se profirió la Ley, en el cual se definía lo que se entendía para ese momento como Delitos relacionado con el servicio: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”, (negrillas fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar

está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los hechos ocurridos el 5 de marzo de 2015, fueron realizados por miembros del Ejército Nacional, pues del informe presentado por el Gaula Militar Huila No. 0372 del 6 de marzo de 2015, (fls. 23 y 190), se tiene conocimiento que el día 5 de ese mismo año, a eso de las 11:30 horas, en desarrollo de la operación control territorial No. 009 “MACELOT”, orden fragmentaria No. 002, misión antiextorsión, en la vereda la Perlas del municipio de Baraya, departamento del Huila, tropas del Gaula Militar Huila, con el primer destacamento al mando del señor TE MURILLO CASTILLO LUIS, fueron neutralizados dos personas, determinadas como miembros del grupo guerrillero de la FARC, razón por la cual, se considera

cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos

humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

“(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el

entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restr