CSDJ - F11001010200020150415500ADJUNTA20160519164729-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., mayo doce de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201504155 01 Aprobado según Acta No. 040 de la misma fecha TEMA A DECIDIR Se procede a resolver el conflicto negativo de Jurisdicción suscitado entre los Juzgados Veintidós Administrativo Sección Segunda y Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, para conocer de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el señor Jorge Arnulfo Moyano Torres contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. HECHOS El señor Jorge Arnulfo Moyano Torres, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó se declare la nulidad del acto ficto respecto de la petición del 13 de marzo de 2014, por el cual se le negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda en providencia del 4 de noviembre de 2015, señaló que, cuando existe una resolución en firme que reconoce las cesantías de forma parcial o definitiva y su no pago o cancelación de dicha prestación en el término establecido en la norma, se aplica la sanción moratoria de manera

automática, es decir, se hace exigible y reúne las condiciones de un título ejecutivo, asunto que debe ser conocido por la justicia ordinaria y no por la contenciosa administrativa, toda vez que conforme con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 la jurisdicción contenciosa conoce en materia de procesos ejecutivos, solo los relacionados con el numeral 6 “ los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades”. Por ello y en atención a lo dispuesto por la Ley 712 de 2011 artículo 2, la competencia para conocer de la acción ejecutiva en mención, radica en los Juzgados Laborales. Concluye, que ese despacho declara la falta de jurisdicción y competencia para conocer la demanda ya que la acción indicada para pretender el pago de la sanción moratoria recae en la Jurisdicción Ordinaria Laboral por lo cual fue remitido. Arribado el expediente, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 30 de noviembre de 2015 consideró, que la Jurisdicción Ordinaria Laboral no es la llamada a conocer de la demanda incoada ya que según el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 2 del C.P.T. y de la S. S., establece que la justicia laboral conoce, de la “ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de la seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”

por lo que observa ese despacho que se controvierten asuntos propios de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por tanto, no tiene competencia para conocer de la presente acción dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada de derecho público. Lo que radica a que la competencia es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, propuso el conflicto negativo ordenando la remisión del expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para dirimirlo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H.

Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior1, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política2. Posición anterior y cambio jurisprudencial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente al tema de sanción moratoria. La Sala Mayoritaria en casos anteriores decidió, que cuando el accionante a través de derecho de petición provocara de la administración un acto administrativo, buscando el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas, tal como lo ampara la Ley 1 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;

defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 2 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” 244 de 1995 y, le fuera negada, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, de conocimiento natural del juez administrativo. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, que recientemente y en casos idénticos, había ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a quien por acto administrativo la entidad demandada le había negado dicha indemnización, verificando simplemente la ocurrencia de una omisión en el cumplimiento del término indicado en la ley 244 de 1995 para el pago oportuno de las cesantías, vencimiento a partir del cual surgía la sanción y procedía su reconocimiento y liquidación. Igualmente, bajo la consideración de que la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de litigios laborales, se circunscribe a asuntos que no provengan de un contrato de trabajo4, mientras que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, conoce de los que provengan de dicha modalidad contractual, además, porque sólo aquella está

instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos administrativos5. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11), CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 4“Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 5 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (…)”.

De ahí que si el eje de las pretensiones formuladas por el interesado, era la declaratoria de nulidad de un acto que negaba el reconocimiento y pago de una sanción moratoria, resultaba competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues dicho medio de control está consagrado expresamente dentro de los asuntos de competencia de la misma. Sin embargo, del análisis de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 subrogados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 encuentra la Sala que resulta viable el cobro de la sanción moratoria por la vía ejecutiva laboral

siempre y cuando exista certeza del derecho reclamado, es decir, que se encuentra conformado debidamente el titulo ejecutivo complejo, el cual está integrado por: a) la resolución o acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías al interesado, b) el recibo o comprobante de consignación y/o pago de las mismas y, c) el paso del tiempo, es decir, que se haya superado el término de 45 días hábiles para el pago oportuno indicado en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Incluso, esta postura, fue considerada desde el año 2007 en providencia de unificación del Consejo de Estado6, cuando precisó las distintas hipótesis respecto a la sanción moratoria así: a) La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. b) La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. c) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce oportunamente pero no las paga. c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. c.3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga. c.4) Las reconoce 6 Consejo de Estado Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-0002000-02513-01(IJ), CP: Jesús María Lemos Bustamante. extemporáneamente y las paga tardíamente. d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de

acuerdo con el monto reconocido. La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Y el mismo derrotero ha seguido esa Corporación, al invocar en providencia reciente7 la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Así, en aras de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad jurídica y a fin de evitar la vulneración simultánea de los derechos fundamentales derivados de la aplicación de los mismos, esta Corporación como máximo Tribunal de conflictos tendrá en adelante como postura mayoritaria en casos como el formulado, que se trata de verdaderas acciones de ejecución cuyo título ejecutivo es complejo, al existir certeza de la existencia de la obligación (indemnización moratoria), por encontrarse reconocido el derecho, constatado su pago y que éste fue tardío, por superar el termino indicado en la ley. Bajo tales consideraciones, será competente la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, de conformidad con lo dispuesto 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19001-23-31-000-1998-02300-01(19957) CP: Ruth Stella Correa Palacio. en el artículo 2 numeral 5 de la Ley 712 de 2001, que prevé la competencia

general de la misma así: “ARTÍCULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

Caso Concreto. Se trata de definir la autoridad a quien corresponde conocer la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada por el señor Jorge Arnulfo Moyano Torres contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener la nulidad del acto por el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En el presente caso, al actor le fueron reconocidas sus prestaciones sociales mediante resolución No. 5406 del 26 de octubre de 2010, luego de haberlas solicitado desde el 10 de mayo de 2010 así: “Primero: Reconocer al docente: JORGE ARNULFO MOYANO TORRES, identificado con C.C. 19.473.722, la suma de $528.352,00, por concepto de Cesantía Definitiva, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES.” No obstante, lo anterior de acuerdo con la demanda su pago se efectuó el 05 de mayo de 2011, esto es, por fuera del término indicado en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la

entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Significa lo expuesto que en favor del señor Jorge Arnulfo Moyano Torres presuntamente se generó a su favor la indemnización moratoria. Así las cosas y de conformidad con las consideraciones precedentes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 numeral 5 de la Ley 712 de 2001, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por el señor Jorge Arnulfo Moyano Torres, contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social representada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por el señor Jorge Arnulfo Moyano Torres contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, en cabeza del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que se remitirá el expediente de forma inmediata.

SEGUNDO: Remítase copia de esta providencia al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial