CSDJ - F11001010200020150416800ADJUNTA20160906134503-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto dieciocho de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201504168 00 Aprobado según Acta No. 079 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, absteniéndose de iniciar investigación disciplinaria contra el doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca). SITUACIÒN FACTICA Se origina la presente indagación en queja1 formulada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Cauca el 14 de 1 Queja formulada por Franklin Geovanny Cardozo Márquez. fol 2 c1. septiembre de 2015, por Franklin Geovanny Cardozo Márquez, en calidad de interno desde la cárcel de San Isidro de Popayán, al considerar que el Magistrado del Tribunal Superior de esa ciudad -Sala Penal- (Cauca), doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, desbordó su actividad Judicial, al proferir por vía de consulta, de visión calendada septiembre 09 de 2015, mediante la cual se revocó la providencia del 21 de agosto 2015 del Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ese Municipio, por medio de la cual se había declarado en -desacatoa los Funcionarios Mario

Fernando Narváez Bolaños y Byron Piedrahita Hernández Director y Coordinador de la Junta de Patios de la Cárcel “San Isidro” de la Ciudad de Popayán, sancionándolos con arresto de tres días y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del expediente radicado 1900131090052015006700. Argumentó que la decisión cuestionada obedece a presuntas “retaliaciones”, no solo del Funcionario, sino de “muchos Magistrados de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior”. También señaló, que ha enviado por esta circunstancia varios incidentes, solicitudes de vigilancia Judicial, y formuló denuncia Penal para que se investigue la conducta del citado Magistrado. La queja inicialmente fue asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca el 9 de octubre siguiente, despacho que mediante auto del 4 de Noviembre 2015, ordenó remitirla, por competencia a esta Colegiatura.2 ACTUACIÒN PROCESAL. 2 Auto del 4 de noviembre de 2015 Mg. Richard Navarro May. fol 9 c.1. -Por la Secretaría de esta Sala, mediante acta de reparto del 16 de diciembre 2015 (fol 13, 14 c.1.) se asignó la queja al despacho de la suscrita ponente. -Indagación Preliminar.3 En auto del 7 de marzo 2016, se avocó conocimiento, ordenó abrir indagación preliminar de conformidad con lo previsto en el art 150 de la Ley 734 de 2002, contra el doctor Ary Bernardo Ortega Plaza en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Distrito Judicial de Popayán, y disponiéndose a su vez la práctica de pruebas, de las cuales se obtuvo: -Oficio OSG2378, de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual remitió copia del acta de posesión del doctor Ary Bernardo Ortega Plaza, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. (fol 25 a 27 c.1). -Oficio 130 de la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala Penal- (fol 28 c.1.), por medio del cual informó que el incidente de desacato radicado con el número1000131090052015006700, fue recibido en esa corporación el 07 de septiembre 2015, y el 09 del mismo mes, la Sala Tercera de Decisión Penal, resolvió el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 21 de agosto 2015 emitida en primera instancia por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Popayán con Funciones de conocimiento; precisó además que el expediente una vez se notificó a las partes, se envió al a-quo para los fines pertinentes. -Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Ary Bernardo Ortega Plaza, Jesús Alberto Gómez, Mónica 3 Auto de indagación preliminar. Mg. María Rocío Cortés Vargas fol 16 c.1. Calderón Cruz (ausente con permiso) mediante oficio del 13 de mayo 20164, expusieron sus argumentos de defensa: En primer término hicieron una reseña procesal de la acción de tutela promovida por el señor Franklin Geovanny Cardozo Márquez,

se refirieron al cumplimiento del fallo de tutela por los accionados, quienes le asignaron a Franklin Geovanni Cardozo Márquez el lugar intramural requerido denominado “comunidad terapéutica” donde pueden manejar un mejor programa para su rehabilitación. Se le aclaró al quejoso, que de acuerdo con la decisión administrativa del Inpec 235-0052 adiada 21 de agosto 2015, se trata de otorgarle el beneficio que corresponde, pero en absoluto debía cederse a la libre escogencia unilateral que a bien tuviera señalar el mismo. -Se allegó, copia de la decisión adoptada en septiembre 09 de 2015, por medio del cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia dictada por el Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Popayán-Caucaen agosto 21 de esa misma anualidad, dentro el incidente de desacato presentado por Franklin Geovanny Cardozo Márquez contra los señores Mario Fernando Narváez Bolaños y Byron Piedrahita Hernández, Director y Coordinador de la Junta de Patios del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana seguridad “San Isidro” de esa ciudad respectivamente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. 4 Oficio de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal superior de Popayan fol 45 c.1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos

Seccionales de la Judicatura y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema y ante los Tribunales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 256 de la Constitución Política y el numeral 3° en concordancia con el art. 112 núm. 3 del decreto 270 de 1996. Dicha facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Caso concreto. Corresponde a la Sala decidir, si con base en las pruebas allegadas en la fase de indagación preliminar, procede la apertura de investigación disciplinaria en contra del Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, o si por el contrario hay lugar a disponer el archivo de las diligencias. El artículo 150 de la Ley 734 de 2002, indica. “..Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 2003. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho

Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C181 de 2002 . Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003; Texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos…” Verificada la prueba recaudada en sede de la presente indagación preliminar, puntualmente las copias de la providencia calendada septiembre 09 de 2015, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Popayán, la decisión de primera instancia que emitió en agosto 21 de 2015 el Juzgado 5º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Popayán, y los argumentos defensivos que en este trámite plantearon las autoridades incidentadas del -InpecMario Fernando Narváez Bolaños y Byron Piedrahita Hernández, surge evidentemente que el hoy disciplinable no desbordó los límites de su autonomía funcional al revocar lo resuelto en primera instancia respecto al desacato promovido por el accionante Franklin Geovanny Cardozo Márquez, hoy quejoso. Veamos:

-La orden de amparo en sede de tutela, conforme al fallo que protegió los derechos, consistió en “…ORDENAR A LA JUNTA DE PATIOS Y AL DIRECTOR DEL COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD “EPAMSCAS” SAN ISIDRO QUE EL SEÑOR FRANKLIN GEOVANNI CARDOZO MARQUEZ sea trasladado del calabozo a un sitio más tranquilo, pasillo de seguridad o pabellones de acuerdo a la recomendación médica del 14 de octubre de 2014 (fl.46), siempre que no atente con la convivencia de las demás personas recluidas en el citado patio…” -En sede de desacato, en agosto 21 2015, el Juez Constitucional de primera instancia resolvió: “PRIMERO DECLARAR que el doctor MARIO FERNANDO NARVAEZ BOLAÑOS y el señor Teniente BYRON PIEDRAHITA HERNANDEZ, en sus calidades de Director y coordinador de la Junta de Patios de EPCAMS respectivamente, han incurrido en DESACATO a la orden judicial proferida por este Despacho, a través de la cual se dispuso entre otras cosas, el traslado del señor FRANKLIN GEOVANNY CARDOZO MARQUEZ, del calabozo a un sitio más tranquilo pasillo de seguridad o pabellones de acuerdo a la recomendación médica del 14 de octubre de 2014 dentro del mismo centro de reclusión, siempre que no se atente con la convivencia de las demás personas recluidas en el citado patio. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior IMPONER al doctor MARIO FERNANDO NARVAEZ BOLAÑOS y el señor Teniente BYRON

PIEDRAHITA HERNANDEZ, en sus calidades de Director y coordinador de la Junta de Patios de EPCAMS, las siguientes sanciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: A) Arresto por el término de tres (3) días, que deberán purgar en las instalaciones del comando del Departamento de Policía Cauca. B) Multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. TERCERO. DISPONER que doctor MARIO FERNANDO NARVAEZ BOLAÑOS y el señor Teniente BYRON PIEDRAHITA HERNANDEZ, en sus calidades de Director y coordinador de la Junta de Patios de EPCAMS, respectivamente dentro de las 24 horas siguientes a la notificación personal que de la presente decisión se les haga, deberán proceder a llevar a cabo el traslado del señor FRANKLIN GEOVANNY CARDOZO MARQUEZ del calabozo en el cual se encuentra actualmente confinado, a un sitio más tranquilo, pasillo de seguridad o pabellones de acuerdo a la recomendación médica del 14 de octubre de 2014 dentro del aludido centro de reclusión, siempre que no atente con la convivencia de las demás personas recluidas en el citado patio…” -Sin embargo, con posterioridad a la providencia sancionatoria que viene de citarse, en oficio de agosto 25 de ese mismo año, la autoridad incidentada, allegó informe relacionando de manera clara e inequívoca las actuaciones realizadas con ocasión del cumplimiento de lo ordenado en el amparo, documento del cual resaltamos: “.. la junta de patios y Asignación de Celdas el pasado 05 de febrero de

2015, mediante acta Nº 008, determino recluir al interno en la comunidad terapéutica UTE, por solicitud propia (anexo solicitud del interno). El pasado 27 de marzo de 2015 en reunión de la Junta de Patios entrevisto al interno FRANKLIN CARDOZO, quien ante sus integrantes manifestó su voluntad de permanecer en la UTE, porque quería en ese momento obtener el traslado del establecimiento, razón por la cual la junta determino asignarlo nuevamente en la Unidad de tratamiento Especial. UTE. (Anexo acta). El pasado 18 de agosto de 2015, la junta de patios y asignación de celdas en reunión y en acta 235-0052, se determinó ubicar al interno FRANKLIN CARDOZO MARQUEZ en el patio 10, sección A pasillo 1 celda 4 cama a, y desde esa fecha se encuentra activa, esta sección es la conocida como comunidad terapéutica. (anexo ubicación histórica del interno) Al momento de realizar el movimiento del interno desde la UTE a la comunidad Terapéutica el interno se negó a ser trasladado y manifesta que el solamente le sirve el pasillo donde actualmente se encuentran algunos exfuncionarios públicos. Por lo tanto el interno manifestó voluntariamente continuar recluido en la UTE, si no lo cambian a donde él quiere…” (…) “…El médico general el pasado 14 de octubre de 2014 recomendó solamente un pabellón más tranquilo, es menester aclarar al despacho que esta recomendación la dio cuando el interno se encontraba recluido en otro establecimiento carcelario, toda vez que el interno llego a este establecimiento el pasado 24 de enero de 2015. Situación de reclusión

diferente a la que conllevaba en el establecimiento de Palmira de donde llego trasladado….” Lo anterior, además se encuentra debidamente soportado con copias de evolución médica, solicitud del interno Franklin Geovanny Cardozo de traslado al pabellón UTE, acta 023 de marzo 27 de 2015, ubicación histórica y actual del interno Franklin Geovanny Cardozo, oficio de agosto 24 de 2015, donde los funcionarios (psicólogos) que manejan el programa detallan los objetivos y las actividades que se desarrollan al igual que el número de internos que actualmente habita la sección. Fue precisamente la anterior prueba, la que sirvió de fundamento a la providencia del ad -quen, e imponía la necesidad de revocar la decisión sancionatoria del a quo, pues se logró demostrar el cumplimiento del fallo. Advertimos entonces que el Tribunal Superior de PopayánSala Penal motivó su providencia de septiembre 09 de 2015 con apoyo en el recaudo probatorio allegado al expediente, y los postulados de la Corte constitucional en sentencias T-171 de 2009, T-123 de 2010 acerca de las razones que deben compeler la imposición de sanciones por desacato, así como la necesidad de prever que no solo basta la comprobación de la omisión, sino que debe ser atribuible al sancionado, e igualmente, la obligación que tiene el Juzgador de determinar a partir de esa verificación la probable existencia de responsabilidad subjetiva del accionado. Argumentó el a-quo, que el objeto del desacato no es la imposición de la sanción como tal, sino proteger el derecho fundamental amenazado. Al

analizar la conducta de los sancionados, para verificar, si efectivamente no habrían tramitado las diligencias necesarias para cumplir la orden emanada del fallo de tutela, advirtió que, no hay lugar a hacerla efectiva, en la medida que con posterioridad a la decisión del Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, “…los incidentados acreditaron que el 13 de agosto de 2015, la junta de patios y asignación de celdas en reunión y en acta 235-0052, determinó ubica al interno en el patio 10, sección A, pasillo 1, celda 4, cama a, sección conocida como comunidad terapéutica…” E indicó el Tribunal, que de acuerdo con la recomendación dada por el médico del 14 de octubre 2014, debe permanecer en un lugar más tranquilo, “más no el sitio que él a bien escoja según su parecer..” Así mismo, trajo a colación el contenido de la Sentencia T-421 de 2003, en la que precisó la Corte, “..En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando..” La situación fáctica probatoria aquí expuesta, evidencia que el Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, y sus compañeros de Sala, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, no se apartaron del ordenamiento jurídico, y contrario a ello aplicaron las reglas que en reiteradas y pacífica jurisprudencia, en materia de desacato ha establecido la Corte Constitucional y Consejo de Estado con lo siguiente:

“…En la acción de tutela, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de “tipo objetivo”, el desacato implica la comprobación de una “responsabilidad subjetiva”. Esta precisión genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y especialmente sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones, pues si bien el incumplimiento del fallo de tutela lleva consigo el desacato, tanto el trámite de cumplimiento de la orden como el trámite de desacato se rigen por postulados diferentes. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida….” “…En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. El hecho de que se demuestre el incumplimiento no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del art. 52 Dec.

2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad….” (Consejo de estado, sección quinta. 23 de abril de 2009. Radicación N°: 250002315000-2008-01087). Con respecto a las diferencias entre el cumplimiento del fallo y desacato, la Corte constitucional señaló: “…El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “…La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. El trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato….” (Sentencia T-254 Mg Luis Ernesto Vargas Silva)

En cuanto a la naturaleza del desacato, su verdadera función, y análisis para imponer la sanción, igualmente se tiene antecedente, del siguiente tenor: “…(i) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado, (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la

orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir e l incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con e l fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”. (Sentencia C-367 de 2014 Mg. Mauricio González Cuervo.) (Subrayas por fuera del texto). Concluimos entonces, que la decisión se adoptó conforme a derecho, pues se valoraron las pruebas aducidas al expediente de manera contextualizada,

y conforme al precepto que el legislador estableció en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, para el trámite encaminado preferencialmente a sancionar el incumplimiento de la orden proferida por el Juez Constitucional, así como el sentido orientador que dimana de la normatividad precedente: “ cuando no se ha ejecutado o se ha ejecutado de manera incompleta o tergiversado la decisión del fallador..” Adujo la Sala del Tribunal Superior de Popayán, que no siempre esa falta de cumplimiento de las ordenes impuestas en un fallo de tutela conducen inexorablemente a que se deba sancionar al accionado, pues se debe analizar de manera subjetiva ese presunto “desacato” ya que debe tenerse en cuenta si se configuró lo que comúnmente se denomina “ fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir..” Se apoyó en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2010, que señala: “…para declarar el desacato de la autoridad responsable no basta conque se compruebe la omisión, sino que esta debe ser atribuible al sancionado..” y agregó: “..El Juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada proporcionada y razonablea los hechos (…)” Concluyó que el objeto del incidente no es la búsqueda de la imposición de una sanción, sino la de proteger el derecho fundamental presuntamente amenazado, y en el caso concreto los accionados dieron cumplimiento

“aunque de manera tardía” a la orden impartida en la sentencia de tutela, con la reubicación del quejoso en otro lugar del establecimiento carcelario. Respecto de la interpretación que ha de dársele a dicha figura del desacato prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional, al ocuparse del tema expresó: “…La correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad….” (Sentencia C-243 de 1996) (subrayado por fuera del texto). Consecuentemente, el Juez 5º. Penal del Circuito de Popayán, fungió como Juez Constitucional para dictar la sentencia de tutela y providencia de desacato, circunstancia que por vía de -consultale traslada por el factor funcional al Tribunal Superior de esa ciudad para resolver; de tal manera que, asumido por esa Magistratura, era su deber revisar jurídicamente el

contenido de la decisión del a-quo, actividad que difiere del recurso de apelación propiamente dicho en dónde estaría directamente involucrado el interés del afectado, y que por razones excluyentes imponía resolver. De tal manera, que la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito Judicial de Popayán al encontrarse amparada en el principio de legalidad, a su vez lo facultaba en lo que ha denominado esta Colegiatura, como la “autonomía e independencia Judicial”, circunstancia, que en igual sentido respetó los límites que contenían el fallo del Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento. La Corte Constitucional, con relación a la independencia y autonomía Judicial ha previsto5: “..La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan. Lo anterior, por cuanto los principios de autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades estén sometidos a las órdenes ni a la presión de sus superiores, ni de otros servidores o poderes públicos. Lo anterior no quiere decir que las decisiones judiciales carezcan de control, o no puedan ser revisadas, pues para ello la ley procesal contempla los recursos y las causales de nulidad a que haya lugar en cada caso. E incluso, si la decisión judicial se aparta manifiestamente de los parámetros legales, ya sea por

grave defecto sustantivo, flagrante defecto fáctico, serio defecto orgánico por falta de competencia del fallador o por un evidente defecto procedimental, puede llegar a constituir una vía de hecho que, ante la carencia de otro medio de defensa judicial, puede ser demandada mediante la acción de tutela, incoada para la defensa del derecho fundamental al debido proceso. En cualquier caso, al juez disciplinario no les dable hacer prevalecer su 5 Sentencia T-751 de 2005.Mg Marco Gerardo Monroy Cabra. Exp. 1098271 propia interpretación de las normas jurídicas, cuando existen dos o más interpretaciones razonables…” Por todo lo anteriormente expuesto la Sala de conformidad con los canones 73 y 210 de la Ley 734 de 2002 ordenara la terminación del procedimiento y el archivo definitivo de las dirigencias toda vez que de acuerdo con lo argumentado en procedencia