CSDJ - F11001010200020150417100ADJUNTA20160217175957-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., febrero diez de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación Nº 110010102000 2015 04171 00 Aprobado según Acta No. 013 de la misma fecha. Referencia Impugnación de competencia Tema Proceso penal contra LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑAN, por el presunto delito de acceso carnal violento agravado. Decisión Asigna a la Jurisdicción Penal Indígena. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia presentada por la defensa del sindicado en la audiencia de formulación de acusación dentro del radicado 176143104001 2015 00108 00, adelantado en el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, por la comisión del presunto punible de acceso carnal violento agravado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. De acuerdo con el material probatorio allegado a la foliatura, la defensora de familia del municipio de Riosucio, HELENA MARÍA GÓMEZ NARANJO, el 12 de septiembre de 2014 solicitó al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, indagar los presuntos delitos en contra de la libertad, integridad y formación sexual, donde aparece como víctima la menor Y.P.L.G. de 12 años de edad1.

Allegada esta información, el CTI de Riosucio realizó el informe ejecutivo y creó la noticia criminal con fecha 18 de septiembre de 2014, donde dan cuenta que la menor viene siendo víctima de delitos en contra de su libertad, integridad y formación sexual, al parecer por su padrastro, el señor LUIS

ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN2.

En el examen sexológico practicado a la menor, el doctor JUAN CARLOS OSORNO VILLEGAS, médico del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, expresó que existe “alteración física evidente a nivel de su área genitalse identifica un órgano genital con madurez adecuada para la edad y sexo, con cambios anatómicos antiguos a este nivel-signos clínicos positivos de abuso sexual al momento del examen”3. 1 Folio 25 del C.O. 2 Ibídem. 3 Folio 26 del C.O. En valoración psicológica que le practicara la profesional adscrita al CAIVAS del CTI de Manizales, MARÍA VICTORIA CANO ORTIZ, la menor indicó que fue agredida sexualmente por su padrastro LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN. Lo mismo manifestó en la historia de atención realizada por el ICBF, a cargo de la profesional CLAUDIA MARCELA MEJÍA MONTAÑO4. Precisó la menor que los hechos se presentaron siempre en su casa ubicada en la vereda Pueblo Viejo, en el municipio de Riosucio, Caldas, cuando su señora madre la dejaba sola en compañía de su padrastro, situación aprovechada por el señor LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑAN, a quien

veía como su papá5. El conocimiento del asunto le correspondió al doctor OMAR AGUIRRE ROTAVISTA, Fiscal Primero Seccional de Riosucio, funcionario que el 9 de junio de 2015, solicitó la expedición de orden de captura en contra del señor PESCADOR GAÑÁN6, accediendo a tal pretensión el titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del mismo ente territorial mediante providencia del 10 de agosto siguiente7. El 23 de septiembre de 2015 se procedió a hacer efectiva por parte de personal adscrito al CTI la orden de captura mencionada y, al día siguiente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en función de Control de Garantías de Riosucio, se legalizó la captura, se realizó la formulación de imputación y se impuso medida de aseguramiento8. 4 Ibídem. 5 Manifestación señalada en el escrito de Acusación de la Fiscalía General de la Nación. 6 Folio 2 del C.O. 7 Folio 4 del C.O. 8 Folio 12 del C.O. El 20 de noviembre de 2015, el titular de la Fiscalía Primera Seccional de Riosucio, Caldas, presentó escrito de acusación en contra del señor LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN, por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 años9. Correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, mediante auto del 21 de noviembre de 2015 señaló el 9 de diciembre siguiente como data para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación10.

El día y hora señalada, se realizó la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual al otorgársele el uso de la palabra al representante de la Fiscalía General de la Nación, señaló que había recibido una comunicación de la señora MARTHA LUZ MOTATO SUÁREZ, representante del Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, donde informaba que tanto el señor LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN como la menor Y.P.L.G., se encuentran censados como pertenecientes a esa comunidad y que “el resguardo tiene conocimiento del caso y tomó medidas cautelares para que el señor abandonara el domicilio de la menor y viene adelantando averiguaciones dentro de las competencias propias, por haber ocurrido el caso entre comuneros indígenas y dentro del Territorio del resguardo en la comunidad. Es decir, el caso ya lo asumió la Justicia Propia. La Justicia Especial Indígena, efectivamente cuenta con varios sitios destinados a la restricción de la libertad de los comuneros”. Al otorgársele el uso de la palabra al defensor del acusado, señaló que en este caso se debía declarar que la competencia recaía en la Justicia Penal 9 Folio 24 del C.O. 10 Folio 31 del C.O. Indígena, toda vez que tanto el sindicado como la víctima pertenecen al Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña y los hechos sucedieron en el territorio de la comunidad. Se le corrió traslado de la solicitud al representante de la Fiscalía General de la Nación, quien manifestó que “este delegado se adhiere a la solicitud que hace la

defensa, en el sentido que se debe declarar incompetente en aras de garantizar los derechos. Considera este delegado que ante el respeto de la Jurisdicción Indígena, frente al contenido del oficio y que el mismo se viene a ventilar en este escenario, considera que se reúnen los requisitos para que las diligencias sean remitidas por competencia al Juez Natural”. Una vez finalizan las respectivas intervenciones, el titular del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, negó el envío del expediente a la Justicia Indígena, indicando que no se cumplen con todos los requisitos para acceder a tal pretensión, ordenando la remisión a esta Corporación Judicial a efectos de resolver la impugnación de la competencia propuesta por el defensor del acusado, solicitud coadyuvada por el representante de la Fiscalía General de la Nación. ACTUACIÓN DE LA SALA Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la

H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 12 de enero de 2016 ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras practicar Inspección Judicial al Resguardo Indígena Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña ante las autoridades territoriales correspondientes, a efectos de recaudar elementos materiales probatorios tales como documentos,

videos, fotografías, etc., que acreditaran todos y cada uno de los elementos citados, y las demás que resultaren útiles, oportunas, y conducentes a tal fin, comisionando a uno de los Magistrados Auxiliares del Despacho11. Adicionalmente, se dispuso que por la Secretaría Judicial de la Sala, se oficiara al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad, Cabildo o Resguardo pertenece el señor LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN y la menor Y.P.L.G.; qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en el Resguardo Indígena Nuestra Señora de la Candelaria de la Montaña; se suministrara copia del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar cuál es la comprensión geográfica y/o territorial y; si obra en esa dependencia Ley de Gobierno de la comunidad, en caso positivo suministrar copia de la misma. En cumplimiento de tales providencias, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Certificado sobre la calidad de indígenas, pertenecientes al Resguardo Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, del señor LUIS ARNOLDO PESCADOR GAÑÁN y la menor Y.P.L.G.12; 11 Folio 5-6 Cuaderno de esta Superioridad, Magistrado Auxiliar, Dr. Sergio Eduardo Estarita Jiménez. 12 Folio 37 del C.O.

2. Acta de inspección judicial al SPOA 2014-00498 de la Fiscalía Primera

Seccional de Riosucio, Caldas13.

3. Copia de la carpeta SPOA 2014-0049814.

4. Declaración del señor JOSÉ NELSON ORTIZ GUAPACHA, Comisionado de

Justicia Propia Indígena del Resguardo Nuestra Señora Candelaria de la Montaña.

5. Declaración del doctor JUAN DE JESÚS ÁLVAREZ ACERO, asesor jurídico de la Justicia Propia Indígena del Resguardo Nuestra Señora Candelaria de la

Montaña.

6. Fotocopia de la Sentencia T002 de 201215.

7. Fotografías de la cárcel indígena.

8. Fotografías de las oficinas del Resguardo Indígena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los 13 Folio 1 Cuaderno 2 de anexos. 14 Cuaderno 2 de anexos. 15 Cuaderno 1 de anexos. conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano

rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” … solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos.

En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”16 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y 16 Sentencia No. T-605/92 procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a

la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso” . 17 Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de

tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, 17 Sentencia T-496 de 1996 a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se

debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales. Y en el 18 mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...” 19 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada

reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter 18Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 19Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los

siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a

saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un

sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los

derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía

indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia.

Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- De la Sentencia No. T-196 de 2015. Sala Primera de Revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. Proceso de Revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta Superioridad violó

los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña afectada por la conducta antijurídica. Sentencia de la H. Corte Constitucional que realiza una exposición sobre la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria.

Señaló la Corte en la referida sentencia T-196: “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Repite que la existencia de un fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la

persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”20 Se refiere luego al Precedente Constitucional en la materia; en primer término, a la Sentencia T-617 de 201021, en el que la Corte encontró que esta Superioridad había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el art. 246 de la Constitución, y estimar que esta disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a la Constitución Nacional, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” Procedió entonces la Corte a establecer la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada por los hechos

20 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle. 21 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derecho