CSDJ - F11001010200020160001600ADJUNTA20160722105726-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio veintiuno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600016 00 Aprobado según Acta No. 069 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por La Fiscalía Treinta y Nueve Especializada – DFNEDH-DIHde Neiva y, la Jurisdicción Penal Militar, representada por la Fiscalía Diecinueve Penal Militar ante Brigada de Neiva, con ocasión del proceso penal por Homicidio que se adelanta contra los Soldados

Profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALONSO, SILVA ORDOÑEZ JESÚS

HERNANDO y GÓMEZ HOYOS DIEGO ALEXANDER.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación que el día 4 de octubre de 2006, en la vereda Monserrate jurisdicción del municipio de Garzón (Huila) a las 18:45 horas, los integrantes del Cuarto Pelotón de la Compañía Catapulta, al mando del Subteniente Jiménez Botina Jesús Mauricio del Batallón de Infantería No. 26 Cacique Pigoanza de Garzón (Huila), en desarrollo de la Misión Táctica No. 0097/2006 “OCELOTE”, se desplazaron hasta la vereda Monserrate, porque tenían información sobre la presencia de unos sujetos que intimidaban

mediante la modalidad de extorsión a la población civil, y encontrándose en la entrada de la planta de residuos sólidos de ese municipio, fueron atacados con disparos de armas de fuego ante lo cual reaccionaron con sus propias armas, y luego de inspeccionar el lugar encontraron a dos sujetos dados de baja, hallándoles revolver calibre 38 a cada uno de ellos. Con base en los anteriores hechos, el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Militar adelantó etapa de instrucción dentro de la cual escuchó en diligencia de ratificación y ampliación1 al subteniente Jiménez Botina Jesús Mauricio y en declaración2 al cabo Rayo Salinas Luis Alfonso y al Soldado Profesional Muñoz Meneses Yirome, militares que hicieron parte de la Misión Táctica No. 0097/2006 “OCELOTE”, La Fiscalía Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón (Huila), remitió por competencia funcional3 al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, las diligencias preliminares constantes en las actas de inspección Nos. 035 y 036 practicadas por ese despacho, a los cadáveres de Jairo Falla Calderón y Ever Huelgos Vargas en el lugar de los hechos4, junto con 2 kit completos de residuos de disparo, muestras para 1 Folios 10 y 11 del anexo 1 2 Folios 12 al 15 del anexo 1 3 Folio 18 del anexo 1 4 Folios 18 al 31 del anexo 1 análisis de absorción atómica, revolver marca Llama Martial, sin números de

identificación, con 3 cartuchos y 3 vainillas percutidas para el mismo, revolver marca Llama Casidy No. IM2799W, con 3 cartuchos para el mismo, 10 vainillas percutidas calibre 5.56 mm, 3 cartuchos calibre 5.56 mm sin percutir, 1 navaja patecabra, 2 pasamontañas en lana, 1 cuerda en mimbre color beige, 1 canguro negro marca totto y las 2 cédulas de ciudadanía de las víctimas. A folios 32 al 38 del cuaderno anexo 1, obra copia de la Misión Táctica No. 0097/2016 “OCELOTE" Se escuchó en indagatoria a los Soldados Profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ

GIL ALONSO5 y SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO 6.

Se solicitó7 por parte del Juzgado Militar Instructor, a la Dirección Seccional de Fiscalías del Huila, los antecedentes y anotaciones judiciales de las víctimas, los cuales mediante Oficio Nro. 130 SIAN, certificaron que el señor que en vida respondió al nombre de Jairo Falla Calderón registra 11 anotaciones8, dentro de las cuales aparece con procesos penales por los delitos de Tentativa de Homicidio; Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones (capturado para rendir indagatoria); Hurto Calificado en cuatro oportunidades (9, 12 y 28 meses de prisión y una con detención preventiva); dos por Hurto (detención preventiva con libertad provisional) y Violencia contra Empleado oficial en tres oportunidades (caución juratoria y

12 meses de prisión). 5 Folios 42 al 44 del anexo 1 6 Folios 45 al 47 del anexo 1 7 Folio 38 del anexo 1 8 Folios 51 al 62 del anexo 1 Con relación a Ever Huelgos Vargas, registra una anotación9 por Inasistencia Alimentaria con prisión de 24 meses. Se escuchó en indagatoria10, al Soldado Profesional GÓMEZ HOYOS DIEGO

ALEXANDER.

Mediante Oficio No. 22-0404 del 22 de mayo de 2007, la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón (Huila), remitió al Juez Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar algunas actuaciones que fueron recibidas en esa Unidad y que hacen parte de la investigación que por competencia se les había enviado; entre las que se encuentran varios informes y protocolos de necropsia, inspección a los dos cadáveres de los cuales se recibió el kit de residuos de disparo en mano11. A folio 90 y s.s. interlocutorio de fecha 27 de junio de 2007 mediante el cual el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, se “ABSTIENE DE

IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ALGUNA CONTRA LOS

JUSTICIABLES SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALFONSO, SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO Y GÓMEZ HOYOS DIEGO ALEXANDER” A folio 104 escrito del señor Joaquín Emilio Vásquez Alzate, quien solicitó al Juez Sesenta y Cinco Penal Militar se le entregara el revólver marca Llama

con serie No. IM2799W calibre 38, ya que según el salvo conducto es de su propiedad pero que le fue hurtada de su casa el 2 de septiembre de 2006 cuando fue víctima de delincuentes. 9 Folio 61 del anexo 1 10 Folio 70 al 72 del anexo 1 11 Folio 73 al 89 del anexo 1 A folio 121 y s.s., el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar mediante proveído de 27 de agosto de 2008, resolvió declarar el cese del procedimiento en favor de los Soldados Profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALONSO, SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO y HOYOS GÓMEZ DIEGO ALEXANDER, por el delito de Homicidio. A folio 141 y s.s. por medio de apoderada la señora Lilia Vargas de Huelgos, madre de quien en vida respondió al nombre Ever Huelgos Vargas, formuló demanda de constitución de parte civil. Como quiera que no se interpuso recurso alguno contra el proveído del 27 de agosto de 2008, se envió en CONSULTA al Tribunal Superior Militar del Huila, quien mediante providencia del 13 de abril de 200912, resolvió revocar el interlocutorio proferido por la doctora Judith Andrade Castro, Juez Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, mediante el cual cesó el procedimiento penal a favor de los Militares Soldados Profesionales. Una vez vuelto el proceso al Juzgado Militar de conocimiento, luego de revocada la decisión de cesar el procedimiento, la Procuraduría 270 Judicial I

Penal, solicitó pruebas13 el 14 de septiembre de 2009. A folio 180 y 181, el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, mediante proveído del 30 de noviembre de 2009, admitió la demanda de constitución de parte civil. En esa misma fecha, ordenó práctica de pruebas que no se habían evacuado en su oportunidad. 12 Folios 159 al 165 del anexo 1 13 Folio 178 del anexo 1 A folios 208 al 211 antecedentes emitidos por la Procuraduría General de la Nación, en los cuales se registran las mismas anotaciones certificadas por la Fiscalía y que ya fueron anotadas precedentemente. A folio 246 al 251, informe sobre la experticia de balística del material decomisado en el enfrentamiento armado del 4 de octubre de 2006. A folio 255 al 261 se allegaron por parte del Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” el INSITOP (Informe de Situación de Tropas) de los días 2, 3, 4 y 5 de octubre de 2006, acta de gasto de munición, copia del libro que llevaba el Suboficial COT, copia del anexo de inteligencia y copia del registro fotográfico. Se escuchó en Declaración14 a la señora Rocío Bustos Ramos, quien manifestó ser la esposa del señor Ever Huelgos Vargas. Declaraciones15, del Cabo Segundo Rayo Salinas Luis Alfonso, del Soldado Profesional Muñoz Meneses Yirome y del Subteniente Jiménez Botina Jesús Mauricio, quienes estuvieron en el lugar de los hechos por ser parte de la

Misión de Trabajo, pero no usaron su arma de dotación, porque según sus propias manifestaciones no alcanzaban a disparar. Se escuchó en Versión libre16 a los Soldados profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALFONSO Y SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO. 14 Folios 271 y 272 del anexo 1 15 Folios 276 al 281 del anexo 1 16 Folios 282 al 285 del anexo 1 A folio 319 solicitud por parte del Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar al Oficial de Operaciones BIPIG, para que se inspeccionara el lugar de los hechos. El 14 de marzo de 201217, se ordenó librar la misión de trabajo para la reconstrucción de los hechos. A folio 366, el 31 de enero de 2013 se ordenó por parte del Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Neiva, una vez cerrada la etapa de instrucción, remitir las diligencias a la Fiscalía Diecinueve Penal Militar ante Brigada, para lo de su competencia Pero como el 1º de febrero de 201318 se hizo presente la señora Luz Ángela Ramos López, quien dijo ser la compañera permanente del occiso Ever Huelgos Vargas, solicitando ser escuchada en declaración, el Juzgado procedió a recepcionarla. La Fiscalía Diecinueve Penal Militar ante Juzgado de Brigada del Ejército Nacional, una vez recibido el asunto, el 31 de octubre de 201319, al considerar que hace falta pruebas por practicar, ordenó devolverlo al Juzgado para que continuara con la instrucción y por ende se practicaran

muchas más pruebas, para el esclarecimiento de los hechos. A folios 389 al 403, obra el estudio balístico de trayectorias realizado por el C.T.I. de Neiva. 17 Folio 324 del anexo 2 18 Folios 368 y 369 del anexo 2 19 Folios 371 al 373 del anexo 2 Informe20 del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAMque da cuenta que el 4 de octubre de 2006 fue un día con lluvia ligera desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente. A folio 440 Informe sobre la inspección al vecindario en el sector de la Vereda de Monserrate del Municipio de Garzón Huila por parte de la Policía Judicial. Luego de muchas órdenes y múltiples programaciones para la Inspección Judicial y Reconstrucción de los Hechos, se logró realizarla el 19 de mayo de 201521 junto con los Informes; topográfico22, de resultados periciales del laboratorio de balística23, y fotográfico24 A folio 528, se remite el 3 de noviembre de 2015 nuevamente las diligencias a la Fiscalía Diecinueve Penal Militar de Brigada, una vez agotada la etapa de instrucción. Con fecha del 1º de diciembre de 2015 Fiscalía Diecinueve Penal Militar de Brigada, avoca el conocimiento del asunto. La Fiscal Treinta y Nueve Especializada –DFNEDH-DIHsolicitó a la Fiscalía Diecinueve Penal Militar ante Brigada le sean remitidas las diligencias, al considerar que es la justicia ordinaria la que debe conocer del asunto, porque a su parecer existen mucha dudas y contradicciones en las declaraciones de

los sindicados, además las víctimas al parecer eran campesinos de la 20 Folios 406 y 407 del anexo 2 21 Folios 479 al 482 del anexo 2 22 Folios 485 al 496 del anexo 2 23 Folios 497 al 499 del anexo 2 24 Folios 500 al 507 del anexo 2 localidad, eran jornaleros que recogían hojas de tabaco en las fincas de Balseadero del municipio de El Agrado (Huila), para proponer finalmente colisión positiva de competencia. La Fiscalía Diecinueve Penal Militar ante el Juzgado Séptimo de Brigada, no aceptó los argumentos indicados por la Justicia Penal Ordinaria y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para resolver el conflicto de competencias. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 25625 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11226 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de 25 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 26 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias27. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de 27 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”28. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar

que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito29. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley 28 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 29 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo30. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de

reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"31. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 30 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 31 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de

este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos

por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho32. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional33 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio

de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán 32 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que los Soldados Profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALONSO, SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO y GÓMEZ HOYOS DIEGO ALEXANDER, son miembros activos del Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Infantería Nro. 26 Cacique Pelotón de la Compañía Catapulta. Así, para determinar la competencia, debe la Sala analizar si los hechos investigados se relacionan con el servicio. En este punto se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la

Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Desde ya anuncia esta Sala que el conocimiento será asignado a la Justicia Penal Militar, pues los hechos investigados se relacionan con el servicio. Los hechos acaecidos el 4 de octubre de 2006, ocurren en desarrollo de la orden de operaciones No. 097 “OCELOTE” realizada ese día a partir de las 3:00 a.m., cuya génesis fue la información de que en la Vereda Monserrate, basurero de Garzón, se había detectado la presencia de personas que estaban intimidando a la población por medio de extorsiones, lo que llevó al despliegue del cuarto pelotón de la compañía Catapulta del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” cuyo mando estaba en cabeza del ST Jiménez Botina Jesús Mauricio y junto con el CS Rayo Salinas Luis Alfonso, los soldados profesionales SÁNCHEZ GÓMEZ GIL ALFONSO, SILVA ORDOÑEZ JESÚS HERNANDO, Muñoz Meneses Yirome y GÓMEZ HOYOS DIEGO ALEXANDER, y aproximadamente a las 18:45 se inició un combate de encuentro donde al parecer unos presuntos bandidos iniciaron los

disparos contra la tropa y éstos cerraron las vías de escape y contestaron los disparos, resultando dos sujetos muertos en combate, se procedió entonces a informar al comando del batallón de los hechos y se acordonó la zona para evitar la contaminación de la escena y aproximadamente a las 19:30 se hace el levantamiento de los cadáveres por parte de la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón (Huila). Según la Jurisprudencia anteriormente analizada, son tres los requisitos que se exigen para el fuero penal militar: 1. que la persona investigada sea miembro de la fuerza pública, requisito que se cumple como se señaló; 2. que se encuentra en servicio activo, igualmente se verifica en el expediente; y, 3. que el delito tenga relación con el servicio. La Corte Constitucional en la Sentencia C-878 de 2000, indicó que cuando el constituyente hizo referencia a que el fuero militar ha de operar cuando el delito tenga relación con el servicio, está indicando que el acto delictivo por el cual un miembro de la fuerza pública puede ser juzgado por la justicia penal militar ha de ser cometido en ejercicio de las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, “en donde se hace necesario distinguir entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo, y aquellos que puede ejercer como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente. Distinción ésta que, en su momento, corresponderá ejercer a las autoridades encargadas de las funciones de investigación y juzgamiento”.

Como acertadamente lo hizo la Fiscalía Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón (Huila), al remitir por competencia funcional al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, las diligencias preliminares constantes en las actas de inspección Nos. 035 y 036 practicadas por ese despacho a los cadáveres de Jairo Falla Calderón y Ever Huelgos Vargas en el lugar de los hechos, junto con los kit completos de residuos de disparo en los cuales se verificó que estos dispararon las armas, revolver marca Llama Martial, sin números de identificación y revolver marca Llama Casidy No. IM2799W y corroborado con las muestras para análisis de absorción atómica, al considerar que era de competencia de la Justicia Penal Militar, pues existe la Misión Táctica No. 0097/2016 “OCELOTE" que ordenaba realizar dicha táctica, además se allegó a la investigación por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías del Huila, los antecedentes y anotaciones judiciales de las víctimas, en los que se pudo verificar que el occiso Jairo Falla Calderón aparece con 11 procesos por los delitos de Tentativa de Homicidio, Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones; Hurto Calificado en cuatro oportunidades; dos más por Hurto y tres por Violencia contra Empleado Oficial. Con relación a Ever Huelgos Vargas, registra un proceso por Inasistencia Alimentaria y estuvo en prisión 24 meses. Hay constancia además y por parte de la misma Fiscalía Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Garzón Huila, un escrito del señor

Joaquín Emilio Vásquez Alzate, en el cual solicitó se le entregara el revólver marca Llama con serie No. IM2799W calibre 38, ya que según el salvo conducto es de su propiedad pero que le fue hurtada de su casa el 2 de septiembre de 2006 cuando fue atracado por delincuentes, arma esta que fue encontrada en poder de una de las víctimas. Y cuando se quiso realizar la inspección a la Vereda Monserrate por parte de la Policía Judicial, por orden del Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar para que obrara como prueba en el plenario, ningún habitante quiso referirse a los hechos y prefirieron guardar silencio sobre los hechos y sobre si conocían o no a las víctimas, por temor y represalias. Así, lo cierto es que la conducta punible investigada fue ejecutada cuando los Soldados Profesionales se encontraban cumpliendo su labor como soldados activos del Ejército Nacional y en acatamiento de órdenes de sus superiores dentro de la misión Táctica No. 0097/2006 “OCELOTE”; ello se desprende de la indagatoria, de las distintas declaraciones rendidas y de la documentación que obra en el plenario, amén que no existe discrepancia sobre el particular, esto es, aquellos para ese momento no solo pertenecían a la fuerza pública, sino que eran miembros activos de ella. Los propios soldados encartados, como los que hicieron parte de la misión, en diligencia de injurada, reconocieron que el día de los hechos, 4 de octubre de 2006, su misión era ejercer vigilancia a partir de las 3:00

a.m., en la Vereda Monserrate, Basurero de Garzón, por haberse detectado la presencia de extorsionadores, esto por mando del ST Jiménez Botina Jesús Mauricio y aproximadamente a las 1