CSDJ - F11001010200020160004000ADJUNTA20160524092845-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., mayo dieciocho de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600040 00 Aprobado según Acta No. 043 de la fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 49 Local y el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar, de Cartagena de Indias, para conocer de la investigación penal en contra del patrullero de la policía KEVIN ANDRÉS VERGARA GALVAN por el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. HECHOS El 19 de febrero de 2013, el señor JOSÉ GREGORIO RAMOS DEL PORTILLO se acercó a la Sala de Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación, de la ciudad de Cartagena, Para formular denuncia contra del Agente de la Policía Nacional KEVIN ANDRÉS VERGARA GALVAN. Manifestó que el día 18 de febrero de 2013 cerca de las 5:00 P.M. en el barrio San José de los Campanos se encontraba un grupo de vecinos reunidos, con ánimo de bañarse en un arroyo cuando se les acercó una motocicleta de la policía con dos agentes que llegaron al lugar, éstos quisieron hacer una requisa presuntamente abusiva, pues el denunciante manifestó que al joven JURISGENES RAMOS BERRÍO, su hijo, le intentaron

introducir las manos a sus bolsillos, así como manipular su maletín, situación a la cual se opuso manifestándoles que él mismo les mostraría sus pertenencias. Actitud que presuntamente llevó a que el patrullero KEVIN VERGARA reaccionara sacando su arma y disparándole en la pierna al señor RAMOS. Mediante oficio de fecha 19 de junio de 20131 el indiciado KEVIN ANDRÉS VERGARA, afirmó que él es miembro activo de la Policía Nacional en el 1 Folio 20 grado de Patrullero, - para lo cual anexó copia del carnet que lo identifica como tal – y que los hechos por los cuales está siendo investigado ante la Fiscalía, son de conocimiento de la Justicia Penal Militar, por cuanto dicha actuación se desarrolló bajo el ejercicio de sus funciones policiales, en un procedimiento de igual naturaleza. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS El 31 de octubre de 2013, la Fiscalía 49 Local de Cartagena de Indias consideró, que en este caso, las conductas del uniformado se infieren realizadas en relación con el servicio, en el marco del cumplimiento con su labor tendiente a propender por la tranquilidad y seguridad ciudadana, más allá del desafortunado desenlace, pues éste emerge como una extralimitación o abuso del poder, pero que en todo caso se encuentra relacionado con la función policial. Por ésta razón dispuso la remisión de la actuación en forma inmediata a la Justicia Penal Militar, por ser la competente. El 14 de diciembre de 20152, el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar

de la Policía Metropolitana de Cartagena señaló que, tras la remisión hecha por la Fiscalía, se surtió la etapa de indagación preliminar, en la cual se practicaron pruebas conforme a las cuales, se pudo determinar, con base en diferentes testimonios la existencia de dos versiones de los hechos, los cuales conllevan a establecer un margen razonable de duda acerca de si el caso bajo estudio cumple los requisitos para ser sometido a la jurisdicción especializada y excepcional castrense, por lo tanto, ante la incertidumbre, se sostiene que su conocimiento corresponde a la justicia penal ordinaria. 2 Folio 186 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2563 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1124 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 3 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 4 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. A propósito, es de atender lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015 para que esta Colegiatura proceda a determinar a la autoridad judicial que le corresponde el conocimiento del asunto, teniendo en cuenta que la Corte

Constitucional declaró su exequibilidad mediante sentencia C – 084 de 2015, donde apoyada en la aplicación de los principios de complementariedad y convergencia que rigen en las relaciones del derecho internacional humanitario y derechos humanos, consideró que es aplicable como marco normativo en las investigaciones adelantadas contra los miembros de la Fuerza Pública por hechos relacionados con el conflicto armado5. 5 Corte Constitucional - Sentencia 084 del 2016 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “la Corte consideró que con base en el principio de complementariedad y convergencia que rige las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y a partir de una interpretación de la reforma apoyada en el principio de armonización constitucional, era factible adscribir a la norma acusada un sentido compatible con el pilar fundamental identificado, esto es, el deber del Estado de respetar y proteger los derechos humanos, y su derivado la obligación de investigar y juzgar de manera seria e independiente las graves violaciones a esa normatividades, y con base en ello declaró la exequibilidad del fragmento normativo demandado.” La Jurisdicción Penal Militar. Alcances y elementos. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias6.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar7. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Párrafo 117. competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito9. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales

militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo10. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares 8 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 9 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia

ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"11. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 11 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “Artículo 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la

Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala12 en reiteradas oportunidades que el fuero militar

tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. 12 Providencia del 08 de mayo de 2013. MP. Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Exp. No. 110010102000 2008 02355 01; MP. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Exp. No. 110010102000 2013 00526 00. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho13. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional14 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones

militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso en Concreto. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Ibídem. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo se encuentra acreditado, conforme lo señala el oficio15 No. S-2014-020533, suscrito por el Teniente HERNANDO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ jefe del área de talento humano, quien certifica que el señor KEVIN ANDRÉS VERGARA GALVAN se encuentra nombrado y posesionado como patrullero de la Policía Nacional. Al analizarse el elemento funcional, esto es, la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, para determinar si los hechos investigados se relacionan con el servicio, se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción

Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “Artículo 1º. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. 15 Folios 121-123 Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.(Subrayas y negrillas de la Sala). Se debe indicar que el inciso 2° del artículo primero del acto legislativo 01 de 2015, fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C084 del 24 de febrero de 2016 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,

cuyo tenor literal es el siguiente: “en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicaran las normas y principios de este.” En efecto, en la sentencia glosada sostuvo la corte que: “… no obstante la Corte consideró que con base en el principio de complementariedad y convergencia que rige las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y a partir de una interpretación de la reforma apoyada en el principio de armonización constitucional, era factible adscribir a la norma acusada un sentido compatible con el pilar fundamental identificado, esto es, el deber del Estado de respetar y proteger los derechos humanos, y su derivado la obligación de investigar y juzgar de manera seria e independiente las graves violaciones a esa normatividades, y con base en ello declaró la exequibildad del fragmento normativo.” Para llegar a la anterior precisión, la Corte dio aplicación a los principios de complementariedad y convergencia, los cuales rigen en las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y a partir de una interpretación apoyada en el principio de armonización constitucional, adscribió la norma acusada un sentido compatible con el pilar fundamental identificado, esto es, el deber del Estado de respetar y proteger los derechos humanos, y su derivado la obligación de investigar y juzgar de manera seria e independiente las graves violaciones a esa normatividades, y con base en ello declaró la exequibilidad del fragmento

normativo demandado anteriormente indicado. De otra parte, refirió la Corte Constitucional que: “… uno de los pilares esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de todos los asociados. Este imperativo se encuentra consignado en tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Estado colombiano y en varios preceptos de la constitución dentro de los cuales se hace especial énfasis en los artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2. Estimó así mismo la corporación, que del mencionado imperativo, forma parte el deber de investigar y juzgar de manera auténtica e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el

nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”16. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como

una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”17. En este sentido, es de anotar que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, y puntualmente a los testimonios reunidos, nos encontramos ante dos 16 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 17 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett. versiones diferentes de los hechos, a saber, la primera indica un actuar deliberado por parte del servidor público tendiente a lesionar a la víctima con el arma de fuego de dotación, sin que al parecer mediara motivación o circunstancias que justificaran la necesidad, oportunidad y proporcionalidad, para incurrir en el uso de la misma; así lo manifiesta el señor JOSÉ GREGORIO RAMOS DEL PORTILLO18: “… en eso KEVIN le pide una requisa a mi hijo y trata de introducir los brazos en los bolsillos del pantalón de éste, o sea, de mi hijo, pero mi hijo se lo impide y le replica que ese procedimiento es abusivo, que él no tiene porque (sic) introducir sus manos en los bolsillos ni del pantalón ni de la camisa ni en la mochila que él lleva, puesto que él mismo puede vaciarlos y mostrar sus pertenencias, esto molestó al policía KEVIN VERGARA y

de inmediato le mandó una patada a mi hijo que este pudo esquivar y trató de huir de esa agresión y dice mi hijo que apenas había dado unos cuantos pasos no a una carrera, sino a un trote ligero para alejarse del policía agresivo cuando sintió la detonación y se desplomó…” En igual sentido se manifestó la víctima, señor JURISGENES RAMOS BERRIO19: “… me pidió que le brindara un requisa, yo como ciudadano procedí a eso. Siendo que la forma que de la que él pensaba propinarme la requisa no es la más adecuada pues pretendía meterme las manos al bolsillo y meterme las manos en una mochila que yo traía (…) no le permití que me 18 Folios 124 - 129 19 Folios 177 - 179 metiera las manos en los bolsillos o en la mochila, yo mismo me metí las manos en los bolsillos y los vacié. Esta actitud o acción provocó un descontento al señor Patrullero KEVIN VERGARA, el cual procedió a propinarme un golpe con su pierna, que yo esquive y corrí para alejarme de la agresión y mientras iba corriendo de espalda, él me propinó un tiro por la espalda. Me di cuenta que había sido él porque después de haberme caído él todavía tenía el arma en la mano…” Por otra parte, la versión del patrullero20 indiciado y un testigo21, quienes narran lo ocurrido como un caso fortuito, en el que él tropieza y cae al piso, momento en el cual, se dispara el arma generando el infortunado incidente. Se hace referencia a estos hechos en los siguientes términos:

Patrullero KEVIN ANDRÉS VERGARA GALVÁN. “se le practicaron el registro a tres jóvenes, cuando de repente los otros particulares empezaron a lanzar palabras soeces y a lanzarnos piedras, con la cantidad de personas que eran ellos tuvimos que salir corriendo. Se requisaron a tres y los del otro grupo comenzaron a tirarnos piedras y nosotros salimos a donde estaba la motocicleta para proteger la integridad de nosotros y de la motocicleta. Cuando salí corriendo yo llevaba el arma de dotación en la mano derecha, llevaba el dedo fuera del disparador, apuntando hacia arriba, (…) les decía con la mano que 20 Folios 157-160 21 Folios 152 - 154 pararan, que no tiraran más piedras, cando nos dirigíamos hacia donde estaba la motocicleta, sufrí una caída con mi pie derecho lo metí al parecer en una zanja, un hueco yo caí de rodillas y me fui hacia adelante, cuando sufrí la caída se accionó el arma…” Señor OMAR NARVAÉZ CÁCERES22 describió lo sucedido así: “en el momento que los policías estaba (sic) de ellos tropezó retrocediendo y se cayó, en ese momento fue cuando se escuchó la detonación no se quien realizó el disparo (…)” De lo anterior, no se puede precisar el vínculo entre la infracción y la prestación del servicio, criterio esencial para definir la jurisdicción competente. Por lo tanto y entendiendo que los hechos aún son materia de investigación, la Sala acudirá a la regla establecida por la Corte Constitucional23 según la cual, ante la duda

se debe resolver en favor de la jurisdicción penal ordinaria: “(…) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso, puesto que la justicia militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio de juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” (Resaltado fuera de texto) 22 Folios 152 - 154

23 Sentencia C-358/97 – M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, pues no se configura el elemento funcional que permita estructurar de forma integral el fuero penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación penal seguida en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales y hurto, de que habría sido víctima el señor Carlos Alberto Trujillo Rojas, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 49 Local de Cartagena, para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia y, copia de la misma al Juzgad