CSDJ - F11001010200020160006500ADJUNTA20160519075529-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo cuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación Nº 110010102000201600065 00 Aprobado según Acta No. 038 de la misma fecha. ASUNTO Resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Gobernador del Cabildo Indígena de López Adentro, municipio de Caloto (Cauca) y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (Huila), con ocasión del proceso impulsado a los señores DIEGO ANDERSON JOSA POTOSÍ Y JOSÉ FELIPE VILLAMIL TROCHEZ –en detención domiciliariapor el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. De acuerdo con el material probatorio allegado a la foliatura1, en especial las audiencias de legalización de captura, imputación, imposición de medida de aseguramiento y el escrito de acusación, se supo que aproximadamente a las diez de la noche del 13 de diciembre de 2014, en el kilómetro 130 de la vía Mocoa-Pitalito, a la altura de la vereda Bajo Solarte, fue inmovilizado el automóvil, marca Daewoo-matiz, color rojo intenso, modelo 2000, placa CFR646, motor No. F8CV161245, chasis No.HLY4A11BDYC287541, en el cual se movilizaban los señores JOSÉ

FELIPE VILLAMIL TROCHEZ –conductory DIEGO ANDERSON JOSA POTOSÍ, y al realizarles una requisa, uniformados de la Policía Nacional, advirtieron que el vehículo presentaba modificaciones en el piso, donde efectivamente transportaban 16.009,36 gramos de una hierba verde, que dio positivo para CANNABIS Y SUS DERIVADOS, empacada en 32 paquetes. 1 Fls. 1 y ss. de la carpeta. Al día siguiente, 14 de diciembre de 2014, se realizaron las audiencias preliminares concentradas, esto es, de legalización de captura en flagrancia, por parte del Juez Único Promiscuo Municipal con función de garantías de Oporapa de turno en Pitalito (Huila), de los señores VILLAMIL TROCHEZ y JOSE POTOSI; se les formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –consagrado en el artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, inciso primeroy, no obstante que la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, se decretó la domiciliaria porque el INPEC no recibía detenidos. El 5 de febrero de 2015 se radicó por parte del Fiscal 25 Seccional de Pitalito (Huila), el escrito de acusación, en el cual se imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código Penal, con su respectiva modificación. El 15 de enero de 2016 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (Huila), se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación,

dentro de la cual el defensor puso de presente una causal de incompetencia del despacho judicial para conocer del asunto, dada la calidad de indígenas de los acusados y porque los hechos ocurrieron en territorio indígena extendido. Al respecto, aportó dos certificados, en fotocopias, del Gobernador del Cabildo Indígena de López Adentro y fotocopias de la Resolución No. 034 de 1996, expedida por el INCORA, por “medio de la cual se confiere el carácter legal de Resguardo Indígena, a favor de la comunidad PAEZ DE CORINTO a cuatro sectores conformados por 15 predios que hacen parte del Fondo Nacional Agrario, ubicados en jurisdicción de los municipios de CALOTO y CORINTO, departamento del CAUCA”2, y el Acuerdo No. 104 de 2007 expedida por el INCODER, en el que se amplía el Resguardo Indígena Páez de CORINTO LOPEZ ADENTRO, con 29 sectores o globos de terreno. La Fiscal 25 Seccional se opuso a la petición de la defensa, porque son 4 los elementos que deben tenerse en cuenta para establecer el fuero indígena, los cuales en este evento no se reúnen, toda vez que los investigados no tienen ninguna interrelación con la cultura mayoritaria, pues ambos residen en la ciudad de Cali y son estudiantes universitarios, de lo que se desprende que la cosmovisión de los mismos es diferente a la de un indígena que está arraigado a su territorio y sus costumbre ancestrales. Aunado a lo anterior, prosiguió la Fiscal, el territorio nasa no incluye los

resguardos de Pitalito, donde se presentaron los hechos, pues fue en una vereda de este municipio donde fueron capturados los investigados con la sustancia alucinógena y, además, la naturaleza del bien jurídico tutelado le corresponde a la sociedad mayoritaria, por lo tanto, consideró que la competencia se mantenía en la jurisdicción ordinaria. Dentro de la misma audiencia, el Juzgado se abstuvo de enviar el proceso a la jurisdicción indígena, puesto que si bien existen certificaciones sobre la calidad de indígenas de la comunidad DE LOPEZ ADENTRO –Caloto (Cauca) de los imputados, no es menos que el ilícito se consumó por fuera del ámbito geográfico de su resguardo, en tanto la inmovilización y decomiso 2 Fl. 77 y ss. de la carpeta del carro con la sustancia ocurrió a la a la altura de la Vereda Bajo Solarte en la vía que de Mocoa (Putumayo) conduce a Pitalito (Huila), sin que para ese momento se haya demostrado que ese sitio se encontrara “catalogado como parte del Territorio Indígena de LOPEZ ADENTRO CALOTO CAUCA”. En ese orden de ideas, concluyó la Jueza: “En efecto, acorde con lo ya expuesto, observamos que la incursión de los señores TROCHEZ VILOLAMIL Y JOSA POTOSI en la comunidad ajena a su cultura no fue accidental, pues son estudiantes universitarios en la ciudad de Cali Valle, es decir, ha sido constante su integración a la colectividad mayoritaria, no existe un aislamiento de la cultura a la que pertenecen los procesados, que les haya generado una cosmovisión o conciencia étnica

diferente y, en consecuencia, no les haya sido posible comprender la ilicitud de la conducta endilgada”3. De otro lado, ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura para que se determinara la jurisdicción que debía continuar con el juzgamiento de los

señores DIEGO ANDERSON JOSA POTOSÍ y JOSÉ FELIPE VILLAMIL

TROCHEZ.

ACTUACIÓN DE LA SALA Con fundamento en la Sentencia T-196 del 17 de abril de 2015, la Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y 3 Fl. 122 de la carpeta análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 26 de enero de 2016 ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras Inspección Judicial en el Resguardo Indígena de López Adentro - Caloto (Cauca), ante las autoridades territoriales correspondientes, a efectos de recaudar elementos materiales probatorios tales como documentos, videos, fotografías, etc., que acreditaran todos y cada uno de los aspectos citados, y los demás que resultaren útiles, oportunos, y conducentes a tal fin, y escuchar el testimonio del Gobernador de la citada comunidad. Para ello se comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. Adicionalmente se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al

Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, para que informara lo siguiente: (i) qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en la comunidad PÁEZ LOPEZ ADENTRO, suministrar copia del Acta de Constitución de ese Resguardo, informar cuál es su comprensión geográfica y/o territorial, si obra en esa dependencia Ley de Gobierno de la comunidad, en caso positivo suministrar copia de la misma, (ii) si los señores DIEGO ANDERSON JOSA POTOSÍ Y JOSÉ FELIPE VILLAMIL TROCHEZ pertenecen al citado Resguardo y (iii) si la señora Leicy Magali Conda Ipia ha sido Gobernadora allí. En cumplimiento de tal providencia, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Oficio No. OF116-000002729 DAI 2200 del 5 de febrero de 2016, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en el que a la pregunta sobre las personas reconocidas como autoridades del cabildo indígena del Resguardo PAEZ LOPEZ ADENTRO, del municipio de Caloto

(Cauca), respondió: “Que consultadas las bases institucionales de esta Dirección, en jurisdicción de los municipios de corinto y Caloto, departamento de Cauca, se registra el resguardo Indígena Páez de Corinto, constituido legalmente por el INCORA (hoy INCODER), según Resoluciones No. 034 del 14 de agosto de 1996 y 104 del 29 de marzo de 2007 (ampliación). Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de

autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor JAVIER SOSCUE FISCUE, identificado con cédula de ciudadanía número 10.632.645 expedida en Corinto, como Gobernador del CABILDO INDIGENA del Resguardo Páez de Corinto, según certificación de fecha 17 de enero de 2013, suscrita por la Alcaldía Municipal de Corinto, para el período del 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2016”4.

2. En torno a la calidad de indígenas de DIEGO ANDERSON JOSA POTOSI y JOSÉ FELIPE VILLAMIL TROCHEZ, se indicó que consultados los “listados censales sistematizados aportados por la comunidad en los años 2003, 2006, 2008, 2012 y 2013”, se verificó que las citadas personas “no figuran registradas dentro de dichos auto censos”. 4 Fl. 13

3. Sobre la señora Leicy Magali Conda Ipia5, se dijo que no ha sido inscrita como autoridad del resguardo Páez de Corinto6.

4. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANHen oficio No. 0385 del 24 de febrero de 2016, al conceptuar sobre la justicia aplicable por el Cabildo de López Adentro expresó: “La justicia tradicional que aplica el cabildo de López Adentro y las posibilidades de resolución que el marco de esta jurisdicción ofrece, opera en medio de una situación de conflicto, actos criminales y violaciones que afectan el proyecto de autonomía territorial, gobierno y derecho propio.

Conviene aclarar que desde su creación en 2009, el cabildo ha sido objeto

de constantes amenazas, justamente cuando esta figura del cabildo se orientaba hacia la defensa de los derechos ancestrales sobre un territorio que ha sido objeto de intereses por parte de inversionistas del oro, el agua y la madera. En consecuencia, los marcos de competencia y actuación de esta justicia tradicional no pueden escindirse de tales conflictos y mucho menos abdicar a resolverlos”7.

5. Mediante funcionario comisionado, se escuchó el testimonio del señor Daniel Estrada Pinto, quien de acuerdo con documentos aportados en la diligencia, se indicó que es el Gobernador Principal del Cabildo Indígena de López Adentro –Caloto, sede “El Pilamo”. En ella informó, que la justicia se imparte de acuerdo con los usos y costumbres, conforme con la Ley 89 de 5 Quien suscribe la certificación de José Felipe Villamil Trochez, la cual fue presentada por el defensor de confianza en la audiencia de acusación y se encuentra en el folio 76 de la carpeta. 6 Fls. 13 y 14 7 Fl. 79 1890, por lo tanto, la investigación es realizada por un equipo jurídico, y quien juzga es “la comunidad en ASAMBLEA permanente, es la que define el tipo de castigo dependiendo del delito”.

Adujo que contaban con un lugar denominado como “SITIO DE ARMONIZACION, es la cárcel aunque nosotros no le llamamos así, donde ellos se mantienen y pueden cumplir las sanciones impuestas por la ASAMBLEA”, aunque normalmente las sanciones son “Fuete y trabajos comunitarios”. Refirió que han juzgado casos por hurto, violación, lesiones personales,

homicidio y narcotráfico. De otro lado, con relación a los ahora investigados, dijo conocerlos “soy amigo de los dos”, pero que no ha tenido relaciones con los mismos; además, afirmó que DIEGO ANDERSON JOSA POTOSÍ se encontraba en custodia en el Cabildo, sin embargo como “se desplazó hacia Nariño a visitar a la mamá que estaba enferma y en un retén lo detuvieron porque no tenía permiso para salir del cabildo y por eso lo detuvieron”. Y frente a JOSÉ FELIPE VILLAMIL TROCHEZ aseveró que a pesar de hallarse al cuidado en el Resguardo, tiene permiso de ellos para “terminar sus estudios universitarios, tengo conocimiento que vive en Cali, porque está estudiando”8.

6. Se cuenta igualmente con los audios de las audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria, realizada el 14 de diciembre de 2014 ante el Juez Único 8 Fl. 69

Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Oporapa (Huila), cumpliendo turno en Pitalito (Huila). En estas diligencias, no se hizo saber por alguno de los sujetos intervinientes sobre la calidad de indígena de los señores JOSE POTOSÍ y VILLAMIL TROCHEZ, por el contrario, la Fiscalía dejó constancia que ambos viven en la ciudad de Cali, JOSE FELIPE es estudiante universitario, mientras que DIEGO ANDERSON tiene como grado de escolaridad la de técnico, y se desempeña como empleado.

7. De acuerdo con el escrito de acusación, la prueba PIPH realizada a la hierba incautada resultó positiva para Cannabis y sus derivados con un peso

neto de 16.009,36 gramos, los cuales llevaban debajo del vehículo en el cual se transportaban: “quienes se les notaba nerviosos, al realizar una requisa al automotor, se dieron cuenta que el piso del mismo presentaba modificaciones en su estructura original, por lo que se procedió a trasladarlo junto con los ocupantes hasta las instalaciones de la Policía de Pitalito, donde le efectuaron un registro riguroso, comprobando que el carro tenía un doble piso (caleta) en el que se encontraron treinta y dos (32) paquetes envueltos en cinta transparente, y en el interior de cada uno de ellos un material vegetal de color verdoso con características de olor y color similares a los de la marihuana”9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9 Fl. 3 de la carpeta Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 256 de la C. Política y 1122 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio

1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” … solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. El fuero Indígena y sus elementos. El Constituyente de 1991 reconoció la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual en el texto de la

Constitución Política se incorporó una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”10. Fiel reflejo de lo anterior es el mandato contenido en el artículo 246 Superior al consagrar: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: 10 Sentencia No. T-605/92 “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al

ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”11. Igualmente, y en atención al reconocimiento que la Constitución Política hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional, explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del 11 M.P. Carlos Gaviria Díaz hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”12. En torno a los parámetros que se han de tener en cuenta para definir la jurisdicción competente encargada de juzgar a un sujeto indígena, se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada

comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”13. 12 Sentencia T-496 de 1996 13 Sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Acorde con lo señalado, no sólo el lugar donde se consumaron los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de un comportamiento delictivo, sino que además, se deben considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”14. En el citado fallo de tutela se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de

conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales15. Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio 14 Sentencia T-496 de 1996. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. M. P. Ciro Angarita Barón. constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”16. El pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sede de tutela, también fue enfático en señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos

ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad 16 Corte Constitucional. Sentencias 254/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Posteriormente la Corte Constitucional en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, señaló como elementos estructurales del fuero indígena, los siguientes:

1. Elemento personal. Se presenta cuando el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. La conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los

límites que demarcan los territorios. Los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con dicho elemento, según la Corte Constitucional, son dos:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar

razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de la Constitución Política.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige

preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al revisar en casación la sentencia del 9 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Superior de Manizales, tras citar la sentencia T-975 de 2014 de la Corte Constitucional, señaló: “De lo anterior se colige, que no basta entonces con constatar los elementos del fuero indígena sino también los que conforman esta jurisdicción especial, en orden a contar con mayores elementos que permitan definir en cada caso, si det