CSDJ - F11001010200020160007300ADJUNTA20160725091500-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., marzo nueve de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación Nº 110010102000201600073 00 Aprobado según Acta No. 023 de la fecha. Referencia Conflicto negativo de competencia Colisionados Justicia Penal Ordinaria, Fiscalía 41 Local Delegada ante los Jueces Municipales de Cali, y Justicia Penal Militar, Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali. Tema Investigación penal en averiguación de responsables, por el presunto delito de lesiones personales. Decisión Asigna a la Jurisdicción Ordinaria. TEMA A DECIDIR Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Fiscalía 41 Local Delegada Ante los Jueces Penales Municipales de Cali y el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali para conocer de la investigación penal en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales. HECHOS El 17 de enero de 2014, el señor Jefri Enrique Rentería Vergara se acercó a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali, para formular denuncia contra presuntos Patrulleros de la Policía Nacional por los siguientes hechos: “Hoy 17 de enero, me encontraba con mi hijo que apenas tiene once meses

lo tenía cargado estaba en la esquina de la casa, cuando van llegando dos patrullas motorizadas de la policía y una NPR de la polica (sic) de la estación del diamante, las placas del carro son DYY 096 y ah (sic) estábamos en el carro y ellos me decían que si querían me podían quitar el niño y me pegaban y cuando llegamos a la estación (sic) la fuerza, me quitaron el niño y se lo pasaron a mi mujer que también se subió en el carro, entonces me empezarona (sic) pegar con una tonfa,un (sic) subintendente de la policía que no recuerdo su nombre me pegó en la nariz y me desangro de una vez y después de ahí me metieron a la selda (sic) y me decían que no me iban a soltar hasta que no pagara la llanta y el neumático de la moto que según ellos yo dañe ayer, yo les decía a ellos que no me podían decir eso porque no me han visto y los podía denuncair (sic) por calumnia y ellos me decían, cállese, cállese y me seguían pegando, cuando me soltaron el negrito que me cogió que le dicen el negro que patrulla en el vergel y está en la estación del diamante me decía que cuando me volviera a coger me iba a cobrar la llanta y el neumático d ela (sic) moto que ahí si me iba a meter una golpiza cebera; yo estoy en el ejército prestando servicio y hoy entraba a la una y no pude ir por lo que me psao (sic); yo no tengo nombres de las personas ue (sic) me agredieron… ”1.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS El 31 de enero de 2014, la Fiscalía 41 Local Delegada ante los Jueces Municipales de Cali consideró que, en el presente caso, los hechos ocurrieron en el marco de actividades propias de la Policía Nacional, sin embargo, el hecho punible surgió como una presunta extralimitación o abuso del poder dentro de una actividad legítima, directamente ligada a las funciones del cuerpo policial, y que no constituye un delito de lesa humanidad; razón por la cual dispuso la remisión de la actuación en forma inmediata a la justicia penal militar, por ser la competente. El 18 de enero de 2016, el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali manifestó que, de acuerdo con la denuncia, los hechos fueron materializados por funcionarios de la Policía Nacional en servicio activo, sin embargo, la actuación desplegada por los mismos no corresponde a las funciones propias del servicio, ya que trasladar a un ciudadano hasta la estación de policía para después golpearlo y privarlo de la libertad sin mediar orden judicial o razón justificada, constituye un acto 1 Folios 8-1 cuaderno anexo. premeditado en el que se aprovecha la condición de servidor público para cometer el ilícito. En consecuencia, planteó conflicto negativo de competencia y envió el expediente a esta Superioridad para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2°

artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar. Alcances y elementos. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias4. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión

de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar5. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito7. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley 5 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Párrafo 117. 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112.

7 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo8. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"9. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán

integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 8 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “Artículo 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades

públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala10 en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional.

En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola 10 Providencia del 08 de mayo de 2013. MP. Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Exp. No. 110010102000 2008 02355 01; MP. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Exp. No. 110010102000 2013 00526 00. circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho11. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional12 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la

excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, el elemento subjetivo se debe advertir que, revisado el expediente, no se encuentra acreditado toda vez que ninguna de las instancias adelantó actuaciones tendientes a individualizar a los presuntos responsables. Sin embargo, la denuncia instaurada por la victima, plantea un presunto actuar 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Ibídem. por parte de miembros activos de la fuerza pública, a quienes acusa de las respectivas conductas. Al analizarse el elemento funcional, esto es, la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, para determinar si los hechos investigados se relacionan con el servicio, se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “Artículo 1º. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “Artículo 1º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.(Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos

definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”13. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la 13 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un

sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”14. En este sentido, de comprobarse los hechos denunciados e identificarse los inculpados como miembros activos de la fuerza pública, podemos establecer que nos encontramos frente a una situación que se caracteriza por la ausencia total del vínculo entre la infracción y la prestación del servicio, porque no se actuó dentro del marco razonable de sus atribuciones competenciales, sino que por el contrario, se está frente a una conducta que se identifica plenamente con el delito común, esto es, agredir a un ciudadano en un estado de indefensión y privarlo de la libertad sin mediar orden judicial o razón justificada. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la 14 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett. jurisdicción penal ordinaria, pues no se configura el elemento funcional que permita estructurar de forma integral el fuero penal militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación penal seguida en averiguación de responsables por el presunto punible de lesiones personales, de que habría sido víctima el señor Jefri Enrique Rentería Vergara, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 41 Local Delegada Ante los Jueces Penales Municipales de Cali, para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia y, copia de la misma al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Cali para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial