CSDJ - F11001010200020160008200ADJUNTA20160519075638-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro de mayo de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación Nº 110010102000201600082 00 Aprobado según Acta No. 038 de la misma fecha. ASUNTO Resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Gobernador del Cabildo Indígena Comunidad Wayúu de Ataín, municipio de Uribia, y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Maicao (Guajira), con ocasión del proceso impulsado a los señores EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ Y EDIXON PUSHAINA PUSHAINA por el presunto delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. HECHOS En el puesto de control policial, ubicado en la recta que conduce al cerro de la Teta del municipio de Uribia (La Guajira), aproximadamente a las 21:50 horas del 6 de enero del año que discurre, se inmovilizó una camioneta F100, color rojo y azul, con placa A98CX8V, en la cual se incautaron 495 galones de al parecer gasolina1 y se capturaron a sus ocupantes, señores

EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ –conductory EDIXON

ENRIQUE MONTIEL MONTIEL.

ACTUACIÓN PROCESAL El 7 de enero de esta anualidad se realizaron las audiencias preliminares

concentradas, esto es, de legalización de captura en flagrancia, por parte del Juez Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Maicao (La Guajira), de los señores EBERTH SEGUNDO IPUANA 1 Y otros artículos como 432 cervezas polar, 2 unidades de aceite, 24 kilos de arroz, 20 kilos de azúcar extranjera y 395 kilos de maíz. FERNÁNDEZ Y EDIXON PUSHAINA PUSHAINA; se les formuló imputación por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados –contenido en el artículo 320-1 del Código Penal-, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural y se legalizó la incautación de 495 galones de hidrocarburo tipo gasolina y del vehículo2. En escrito radicado el 8 de enero de 2016 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Maicao (La Guajira), el señor EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ, en calidad de autoridad tradicional de Atain, solicitó se remitiera la actuación a la Jurisdicción Especial Indígena, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que autoriza a las etnias a ejercer la potestad sancionadora frente a sus comuneros3. Lo anterior, porque los hechos tuvieron su desarrollo en territorio de la Comunidad Indígena Wayúu de “Atain” y los dos capturados hacen parte de la misma; además, indicó:

“VIVIMOS EN UN GRADO DE AISLAMIENTO Y DESDE NUESTRA

COSMOVISIÓN los Alaulayus (Mayores, viejos – ancianos) nos legaron la cultura de buscar los alimentos y combustibles en la nación Wayúu venezolana y que forman parte de nuestra propia vida, cuestión que ha sido tolerante por el estado y sus autoridades, y que pueden ser sujeto de excepción por diversidad etnocultural art. 33 Código Penal”. 2 Fl. 38 cuaderno de esta instancia. 3 Fls. 1 a 4, cuaderno de “Colisión de competencia”. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao4 (La Guajira), por auto del 15 de enero de 2016, ordenó remitir aquella solicitud al Juzgado Promiscuo del Circuito-repartoy este a su vez lo devolvió a aquel para que lo remitiera a esta Corporación. ACTUACIÓN DE LA SALA Con fundamento en la sentencia T-196 del 17 de abril de 2015, en la cual la Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar pruebas conducentes orientadas a establecer los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, determinantes de la competencia en casos como el presente, mediante auto del 10 de febrero de 2016 se ordenó la práctica de varios medios de convicción, entre otros testimonio del Gobernador de la comunidad Wayúu de Atain, Inspección al expediente penal y en el Resguardo Indígena, ante las autoridades territoriales correspondientes, a efectos de recaudar documentos, videos, fotografías, etc., que acreditaran todos y cada uno de los aspectos citados, y los demás que resultaren útiles,

oportunos, y conducentes a tal fin. Para ello se comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira. Adicionalmente se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías, para que informara lo siguiente: (i) qué personas son reconocidas como 4 Fl. 9 Autoridades Indígenas en la comunidad Wayúu de Atain, suministrar copia del Acta de Constitución de ese Resguardo, informar cuál es su comprensión geográfica y/o territorial, si obra en esa dependencia Ley de Gobierno de la comunidad, en caso positivo suministrar copia de la misma, (ii) si los señores EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ Y EDIXON PUSHAINA PUSHAINA pertenecen al citado Resguardo y (iii) si el señor EBERT SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ ha sido Gobernador o autoridad tradicional de allí. En cumplimiento de tal providencia, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Oficio No. OF116-000004219 DAI 2200 del 16 de febrero de 2016, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en el que a la pregunta sobre las personas reconocidas como autoridades del cabildo indígena, respondió: “Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor Eberth Segundo Ipuana Fernández con CC. No.

84.066.360, como autoridad tradicional de la comunidad ATAIN municipio de Uribia de la Alta y Media Guajira, para el período del año

2014. A la fecha no se ha realizado nuevo registro de la autoridad de la comunidad.

2. Con relación a la pertenencia de los detenidos al Resguardo en cita, en el mismo oficio, se indicó: Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, sólo se encuentra registrado el señor Eberth Segundo Ipuana Fernández con CC. No. 84.066.360, como autoridad tradicional de la comunidad ATAIN municipio de Uribia de la Alta y Media Guajira, para el periodo del año 2014, y del señor Edixon Pushaina Pushaina no se encuentra registro, toda vez que no hay censos de la mencionada comunidad”5.

3. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANHen oficio No. 0663 del 24 de febrero de 2016, al conceptuar sobre la justicia aplicable por el Cabildo Comunidad de Atain, municipio de Uribia, aclaró que no era factible dar una información específica, por ausencia de la misma, por lo tanto, se refirió a lo que los autores más notorios han expuesto sobre el sistema jurídico Wayúu. En efecto, se señaló: “todos los elementos de este sistema se presentan como una justicia de restitución y no como una justicia punitiva. Esto quiere decir que el principio fundamental que rige el sistema normativo wayúu es el reconocimiento del daño y la necesidad de reestablecer el equilibrio de las relaciones sociales afectadas mediante acciones de restitución

que la mayoría de las veces consisten en el pago de una indemnización”6. 5 Fl. 20 cuaderno de esta instancia. 6 Fl. 14 cuaderno de esta Sala.

4. De otro lado, se cuenta con los audios de las audiencias de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, realizada el 7 de enero de 2014 ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Maicao (La

Guajira).

5. En acta de preacuerdo, suscrita el 11 de febrero de 2016, la Fiscalía Tercera Seccional de Maicao (La Guajira) y los detenidos celebraron un acuerdo, en el cual éstos ACEPTARON “su responsabilidad penal como coautores del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, en modalidad de transportar”7.

6. En audiencia del 29 de febrero de 2016, realizada en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Maicao (La Guajira), se sustituyó la medida de aseguramiento intramural por la domiciliaria en favor de los señores

EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ Y EDIXON PUSHAINA

PUSHAINA.

Finalmente, debe dejarse constancia, que si bien se ordenó arrimar el testimonio de la autoridad de la Comunidad Wayúu de Atain, el mismo no se obtuvo, porque según constancia de la Juez Promiscuo Municipal de Uribia (La Guajira) el mismo cumple la detención domiciliaria en el municipio de Maicao, y tampoco pudo realizar a inspección al Resguardo, porque de

acuerdo con las indagaciones realizadas se conoció que la región donde 7 Fl. 137 tiene asiento “es una zona hostil y además la comunidad de ATAIN, se encuentra cruzando el cerro el cual limita con la frontera de Venezuela a escasos 10 metros”8. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 256 de la C. Política y 1122 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. No obstante la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, se mantiene incólume aquella facultad, con fundamento en lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, al señalar que según las medidas transitorias debía entenderse que “hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de 8 Fl. 168 Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En ese orden de ideas, la Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. El fuero Indígena y sus elementos. El Constituyente de 1991 reconoció la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual en el texto de la Constitución Política se incorporó una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”9. Fiel reflejo de lo anterior es el mandato contenido en el artículo 246 Superior al consagrar: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la 9 Sentencia No. T-605/92 República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al

estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”10 10 M.P. Carlos Gaviria Díaz Igualmente, y en atención al reconocimiento que la Constitución Política hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional, explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté

involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”11. En torno a los parámetros que se han de tener en cuenta para definir la jurisdicción competente encargada de juzgar a un sujeto indígena, se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un 11 Sentencia T-496 de 1996 indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”12. Acorde con lo señalado, no sólo el lugar donde se consumaron los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la

comisión de un comportamiento delictivo, sino que además, se deben considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”13. En el citado fallo de tutela se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser 12 Sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 13 Sentencia T-496 de 1996. encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales14. Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”15. El pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sede de tutela, también fue enfático en señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena

que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el 14 Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. M. P. Ciro Angarita Barón. 15 Corte Constitucional. Sentencias 254/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Posteriormente la Corte Constitucional en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, señaló como elementos estructurales del

fuero indígena, los siguientes:

1. Elemento personal. Se presenta cuando el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. La conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios.

Los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con dicho elemento, según la Corte Constitucional, son dos:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al

interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:

3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la

importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de la Constitución Política.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al revisar en casación la sentencia del 9 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Superior de Manizales, tras citar la sentencia T-975 de 2014 de la Corte Constitucional, señaló: “De lo anterior se colige, que no basta entonces con constatar los elementos del fuero indígena sino también los que conforman esta jurisdicción especial, en orden a contar con mayores elementos que permitan definir en cada caso, si determinado asunto debe dejarse en manos de las autoridades indígenas, pudiendo también acudir el intérprete para la solución de los asuntos concretos, a criterios como los principios de maximización de la autonomía de las autoridades indígenas, mayor autonomía para la decisión de conflictos internos y

mayor conservación de la identidad cultural”16. 16 Rdo. 46556, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Reiteró por tanto los criterios, como el personal, territorial, orgánico e institucional y el objetivo, los cuales deben analizarse, como complemento a los elementos que componen la jurisdicción indígena y que ya han sido determinados por la Corte Constitucional, esto es, los elementos humano, orgánico, normativo, geográfico y el factor de congruencia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, frente al bien jurídico afectado con el delito y el elemento orgánico e institucional, señaló: “En últimas, la Sala ahora quiere significar que cuando se juzguen hechos de mayor gravedad, atentatorios contra bienes jurídicos de especial interés constitucional para la cultura mayoritaria y que a su vez incumben a la comunidad indígena, como por ejemplo, las ofensas contra la libertad y formación sexuales de menores de edad, el elemento institucional, siempre que se cumplan los restantes, cobra particular importancia para definir el conflicto de jurisdicciones, sin que resulte determinante el hecho de que la justicia indígena contemple un castigo distinto a la pena de prisión fijada por el legislador. Luego, en tales eventos, resulta improcedente aducir que el sistema sancionatorio de los indígenas comporta un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, pues un razonamiento de tal naturaleza implica el desconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas y la imposición del sistema penal de la sociedad dominante que de entrada y en forma genérica perfila a la jurisdicción indígena

como incapaz de aplicar justicia a los infractores que ejecutan delitos de cierta gravedad, dejando en el ámbito de tal jurisdicción delitos menores o conductas que no le interesan al Estado. (…) Así las cosas, esta Corporación precisa su jurisprudencia en el entendido de que en casos en los que la afectación al bien jurídico sea grave en la visión de la cultura mayoritaria y la jurisdicción indígena solicite para sí el juzgamiento del presunto responsable, debe ser el elemento institucional el que defina si se cumplen los presupuestos para reconocer el fuero especial, es decir, si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos que hagan efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas, de modo que no se genere impunidad, sin que la ausencia en la justicia indígena de la pena de prisión que contempla el Código Penal, pueda servir de criterio orientador para fijar la efectividad de los derechos de los afectados con el delito dentro del procedimiento previsto por la leyes indígenas (…)”17. El caso. Se concreta a la incautación de 495 galones de al parecer gasolina, realizada por la Policía Nacional en la noche del 6 de enero de 2016, en la recta que conduce al cerro de la Teta del municipio de Uribia (La Guajira), dentro de la camioneta F-100, color rojo y azul, con placa A98CX8V, en la cual se movilizaban los señores EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ

–conductory EDIXON ENRIQUE MONTIEL MONTIEL.

En torno a definir el asunto, la Sala en armonía con la jurisprudencia de las

Cortes Constitucional y Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal17 Ibídem. verificará si en éste se aglutinan o no los elementos que estructuran el fuero indígena.

1. Aspecto personal o subjetivo. Con relación a este elemento, debe precisarse que si bien la oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior certificó la pertenencia del señor EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ como integrante y autoridad tradicional de la Comunidad Wayúu de ATAIN, corregimiento del Cerro de la Teta, para el período del año 2014, sin que a la fecha se haya realizado nuevo registro, no ocurre lo mismo frente a EDIXON PUSHAINA PUSHAINA, de quien “no se encuentra registro, toda vez que no hay censos de la mencionada comunidad”18.

Y ni siquiera cuando se realizó la petición en torno al envío de la investigación a la Jurisdicción Especial se arrimó prueba alguna demostrativa de la pertenencia de PUSHAINA PUSHAINA a ese Resguardo. En ese orden de ideas, hasta ahora se tiene por acreditado el elemento personal, esto es, la pertenencia del señor EBERTH SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ a la Comunidad Wayúu, pero no la de su compañero EDIXON

PUSHAINA PUSHAINA.

3. El elemento geográfico o territorial. Con relación a este aspecto, de entrada se advierte que, por el momento se cumple con el mismo, puesto que de acuerdo con el informe de la Policía de Vigilancia en casos de 18 Fls. 12 y 13 captura en flagrancia, se estableció que la captura de los señores EBERTH

SEGUNDO IPUANA FERNÁNDEZ y EDIXON ENRIQUE PUSHAINA PUSHAINA se llevó a efecto en el puesto de Control en la recta hacia el cerro La Teta, zona donde se encuentra ubicado el territorio de la comunidad Wayúu de Atain. Así se infiere del informe enviado por la Oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior; además, en las actas de derechos de los capturados se indica que los mismos residen en el Cerro Teta, Ranchería de Atain19. Significa lo anterior, que el elemento objeto de análisis se encuentra acreditado en este caso, toda vez que los hechos ocurrieron en zona de la Comunidad de