CSDJ - F11001010200020160012600ADJUNTA20160527110041-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201600126 00 (11760-28) Aprobado según Acta de Sala No. 29 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE PUERTO BOYACÁ (Boyacá) y el CABILDO TORNO ROJO - RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ DEL ALTO SAN JORGE (Córdoba), con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, se adelanta contra el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, por hechos ocurridos con su hija A.K.M.I., en el Municipio de Puerto Serviez (Boyacá). HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en el escrito de acusación elaborado por la Fiscalía Primera Seccional de Puerto Boyacá (Boyacá), donde se expuso que la señora Sixta Tulia Yanez Londoño, en su calidad de docente de la Institución Educativa Técnica de Puerto Serviez (Boyacá), presentó denuncia penal el 14 de junio de 2012, contra el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, afirmando

que la menor A.K.M.I., manifestó ante ella y la directora de la referida institución educativa haber sido víctima de abuso sexual por parte de su padre. Se allegaron entrevista y valoración sicológica de la menor, Informe Médico Legal Sexológico, ampliación de la denuncia, entrevista a la Corregidora de Puerto Serviez, oficio dirigido por la Directora del Curso y la Rectora de la Institución Educativa Técnica de Puerto Serviez a la Comisaria de Familia, Informe Sicológico de la menor, informe de visita domiciliaria, copia del registro civil de nacimiento y de la tarjeta de identidad de la víctima (para establecer minoría de edad y parentesco), copia de la diligencia de conciliación, descargos e imposición de medida de protección realizada en la Comisaria de Familia de Puerto Serviez, informe del investigador de campo, y testimonios de la docente que presentó la denuncia, la Directora del Curso y la Rectora de la Institución Educativa Técnica de Puerto Serviez, la Comisaria de Familia, dos Sicólogas y la Trabajadora Social de la Comisaria de Familia, la Corregidora de Puerto Serviez, la menor A.K.M.I., el médico legisla y el investigador de la SIJIN. (fls. 38 a 42 c. anexo No. 1). La Sala desde ya debe precisar que en esta decisión, acorde a lo previsto en la Ley 1098 de 2006, utilizará las iniciales del nombre de la víctima; ello por cuanto en el escrito de acusación fue consignado su nombre completo. 2.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía Primera Seccional de Puerto

Boyacá (Boyacá), el 14 de enero de 2015 acusó al ciudadano FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, al recaer la conducta en su menor hija A.K.M.I., y el 13 de mayo de 2015, el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación (fls. 38 a 43 c. anexo No. 1) 3.- El señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO, representante judicial del citado Cabildo señaló en escrito presentado el 28 de junio del año 2015, que en su calidad de autoridad tradicional indígena, solicitaba la entrega del señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, para poder continuar su juicio en donde corresponde dada su calidad de miembro de su comunidad (fls. 1 y 2 c. anexo No. 1). 4.- El Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, mediante auto del 6 de julio de 2015, solicitó al Representante del Cabildo acreditar sus afirmaciones y ordenó algunas pruebas, y en cumplimiento de las cuales la Alcaldía de Puerto Boyacá, informó que en su jurisdicción se encuentran asentadas dos comunidades pertenecientes a los pueblos Embera Chami y Embera Katio, que están en proceso de constitución como Resguardo, en las cuales no están censados ni el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, ni su hija, y además que en su territorio no se encuentra asentado el Cabildo Torno Rojo. (fls. 3 a 12 c. anexo No.

1). 5.- Con fecha 19 de octubre de 2015 el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, adelantó audiencia preparatoria (fl. 44 c. anexo No. 1). 6.- El señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO, representante judicial del Cabildo Torno Rojo, allegó copia de la Resolución del Ministerio de Interior que reconoció la existencia de su Cabildo en el Municipio de Puerto Libertador (Córdoba), el acta de elección y posesión de las autoridades del Cabildo y un censo del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, actualizado año 2015, donde aparecen censados el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR y la menor A.K.M.I. – registros 605 y 607-, (Córdoba), y con fecha 16 de enero de 2016, remitió escrito en el cual solicitó la entrega inmediata del señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, sin más “exigencias, requisitos y obstáculos”, afirmando que en su calidad de miembro de la comunidad debe ser castigado por ella. (fls. 13 a 37 c. anexo No. 1). 7.- El 21 de enero de 2016, se realizó audiencia de juicio oral contra el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (Boyacá), quien asumió el asunto, por haber terminado el 31 de diciembre de 2015, la descongestión que adelantaba el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, dando prioridad a los procesos con detenido y tratando de dar cumplimiento a

las fechas fijadas por el anterior Juzgado, por lo cual al revisar la actuación se dio cuenta de la solicitud del Gobernador del Cabildo Torno Rojo, y en consecuencia corrió traslado a los asistentes de las peticiones elevadas por el representante de la comunidad indígena. El doctor EMERSON LAVERDE BETANCUR, Fiscal Segundo Seccional de Puerto Boyacá, no hizo ninguna manifestación. La doctora INGRID DAMARIS OBANDO DURÁN, representante de la víctima, indicó que si bien es cierto las autoridades de los pueblos indígenas tienen jurisdicción para resolver los asuntos en los que se ven involucrados sus miembros, siempre y cuando se configuren los cuatro elementos establecidos por la Constitución, lo cual no ocurre en este caso particular, también lo es que deben respetarse el debido proceso, la vida y la integridad personal, pues son derechos superiores y por tanto constituyen el límite al ejercicio de la justicia especial, por lo cual considera que el asunto debe permanecer en la jurisdicción ordinaria, teniendo como prelación la especial protección de la cual goza la víctima en este caso, por tratarse de una menor, a la cual le fueron vulnerados sus derechos a la formación e integridad sexual, y los derechos del indígena infractor –como acusado o condenado-, por lo cual solicitó remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se pronuncie al respecto. La doctora ROCÍO DE JESÚS BETANCUR MONTENEGRO, defensora pública del señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, manifestó que comparte algunas de las afirmaciones realizadas por la representante

de la víctima, pero considera que debe atenderse una reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que determinó que los miembros de las comunidades indígenas pueden pagar sus penas dentro de sus resguardos a fin de proteger su identidad cultural y autonomía, siempre y cuando exista un sitio seguro donde puedan ser recluidos, por lo anterior solicitó a fin de proteger los derechos de su representado, remitir el asunto a esta Corporación para que defina la competencia. Por lo anterior el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, consideró trabado el conflicto de competencias entre la Fiscalía General de la Nación quien radicó escrito de acusación contra el señor MONTALVO GASPAR y el Gobernador del Cabildo Torno Rojo del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, e indicó que la competencia radicaba en su despacho, pues respecto de la comunidad indígena no se cumplen los requisitos exigidos por la Constitución para que este pueda ser juzgado al interior del Resguardo, y en consecuencia ordenó suspender el trámite procesal y remitir el asunto a esta Sala a fin de que defina el conflicto de jurisdicciones presentado. (fls. 45 a 47 c. anexo No. 1 y CD). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto de 16 de febrero de 2016, quien aquí funge como Magistrada Ponente, ordenó allegar al expediente escrito presentado por el señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO, representante judicial del Cabildo Torno Rojo, en el cual solicitó proceder a resolver el conflicto presentado, reclamando la entrega del señor FABIO MANUEL

MONTALVO GASPAR, porque su retención está vulnerando los derechos de su comunidad. A su escrito allegó copia de los diversos oficios que ha enviado solicitando la entrega del señor MONTALVO GASPAR (fls. 4 a 11 c.o.). 2.- Igualmente, en proveído de 19 de febrero de 2016, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: “1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del Cabildo Indígena Zenu TORNO ROJO. Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Cabildo Indígena Zenu TORNO ROJO. Si el señor MANUEL MONSALVO GASPAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.4.39.454 y la menor ANGIE KATERINE MONTALVO ISAZA, identificada con tarjeta de identidad 2007202096 – Putumayo, se encuentran inscritos en los listados de la comunidad de los últimos cinco años

como comuneros del Cabildo Indígena Zenu TORNO ROJO. 1.2. Oficiar al Cabildo Indígena Zenu TORNO ROJO, Alto San Jorge Departamento de Córdoba para que informen a este despacho: Cuáles son las reglas para resolver conflictos por agresiones sexuales entre padres e hijos integrantes del Cabildo Indígena. Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad. Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo. Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas). Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero MONTALVO GASPAR, se encuentra consagrada como delito y sancionada en el Reglamento Interno del Resguardo. Cuales son garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria de la libertad sexual, por parte de otro miembro de la comunidad. Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad cuando un menor es víctima de la conducta de otro comunero del resguardo, miembro de su mismo grupo familiar, y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación. Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su

familia menor de edad y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple. Cuáles serían las sanciones para quien comete una conducta contra la libertad sexual de un miembro de su familia menor de edad y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla. Remítase el Plan de Vida del Cabildo Indígena Zenu TORNO ROJO”(fls. 13 a 24 c.o.)

3. En cumplimiento de lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, podía certificar la existencia del Cabildo Indígena Zenú TORNO ROJO, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba, registrada mediante Resolución No. 107 del 24 de diciembre de 2009, cuya ubicación geográfica se circunscribe al referido municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba, agregó además que se encuentra registrado como Gobernador del referido Cabildo el señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO identificado con cédula de ciudadanía número 3.935.566 expedida en Sampués, según acta de posesión de fecha 02 de febrero de 2015, suscrita por la Alcaldía Municipal de Puerto Libertador, para el período del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, señalando que a la fecha no han allegado acta de posesión para la

presente vigencia. Afirmó además que de conformidad con los listados censales aportados por el Cabildo Gobernador de la comunidad Torno Rojo para los años 2009 y 2014 así como el Sistema de Información Indígena de Colombia, el señor MANUEL MONSALVO GASPAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.439.454 y la menor A.K.M.I., identificada con tarjeta de identidad 2.007.202.096, no figuran como integrantes de la citada parcialidad (fls. 25 y 25 vto.c.o.).

4. A su turno, el señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO, Gobernador del Cabildo Torno Rojo, procedió a dar respuesta a la solicitud enviada por esta Corporación, informando que como comunidad indígena no comparten “lo que aparece en la información dada en el oficio donde se solicita certificado de médico Legista, la cual no tuvimos respuesta de ello, para poder actuar con el individuo, con nuestra ley propia; vinculando las políticas del estado como La Constitución, en ningún momento podemos tolerar en estos casos, pero como desconocemos de lo pasado, me he ocupado en solicitar algunas legalidades, como lo antes mencionado”. Agregó además que “No ha sido posible manejar la situación con la fiscalía ni los juzgados mencionados en los documentos” y que se le está exigiendo que explique unas normas que “solamente la manejamos nosotros como leyes y aparece en la ley del burgos Ley aborigen, Ley 89 — 1890 art. 2. Ley 21—91 que se ratificó en el año 1989 en el convenio 169 de la OIT; Decreto 46 33 del 2011 art 7”.

Con relación al Plan de Vida solicitado, indicó que el mismo solamente lo tienen en estudio, porque su Resguardo es joven, y según considera el referido Plan está listo en el año 2025, “como mínimo”, por lo cual manifiesta su inconformidad con el hecho de que su comunero siga privado de la libertad por la política del estado, lo que vulnera sus derechos como comunidad, reiterando su solicitud de entrega del señor MONTALVO GASPAR, para castigarlo a su manera.(fl. 26 c.o.). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278

del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás

autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la

verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones invocado por el señor ELUVIN MANUEL CAMARGO LAZO, representante judicial del

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Cabildo Torno Rojo, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, se adelanta contra el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR, por hechos ocurridos con su hija A.K.M.I., en el Municipio de Puerto Serviez (Boyacá), por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (Boyacá).

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción

indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, El acusado de un hecho cuando el investigado posee identidad punible o socialmente nocivo indígena o culturalmente diversa” pertenece a una comunidad Sentencia T-617 de 2010 indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para

por el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en racionalidades no influye en la la jurisdicción ordinaria como en comprensión del carácter perjudicial la jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en

su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le El intérprete deberá impide entender la considerar la posibilidad de ilicitud de su conducta devolver al individuo a su en el ordenamiento entorno cultural, en aras El indígena sí jurídico nacional. de preservar su especial incurrió en un conciencia étnica error invencible de prohibición Se trata entonces de un originado en su individuo inimputable diversidad por diversidad cultural, cultural y lo que en principio valorativa de justifica su conducta manera que pues habría incurrido en desplegó una un error de prohibición; conducta ilícita es decir, en un error de forma derivado de su accidental. conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende La sanción, en principio, que su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible nacional de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites

de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo parecería irrefutable la condición de indígena del implicado, FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR; ello según lo ha señalado el Gobernador del Cabildo quien allegó un censo del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, actualizado año 2015, donde aparecen censados el señor FABIO MANUEL MONTALVO GASPAR y la menor A