CSDJ - F11001010200020160014100ADJUNTA20160303101119-2016

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide que este Tribunal Conflictos la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201600141-00 (11771-28) Aprobado según Acta de Sala No. 20 ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALIA 173 DELEGADA

ESPECIALIZADA DE CUCUTA, NORTE DE SANTANDER y el

JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANCABERMEJA, NORTE DE SANTANDER, por el conocimiento de la investigación adelantada contra miembros del Batallón Nueva Granada del Ejército Nacional, por delito de homicidio agravado de Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, en hechos ocurridos el 1º de junio de 2002, en campo abierto sector selvático – Caño Delias –

jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander, de no ser porque no existe conflicto de jurisdicciones. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver No. 008, realizada por el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de San José de Cúcuta el 2 de junio de 2002, en la cual se registró la siguiente observación:

“SEGÚN LO MANIFESTADO POR EL SR. ST. SALDAÑA

VASQUEZ, DURANTE EL DESARROLLO DE LA OPERACIÓN

ELECTRA, TRAS REALIZAR UN REGISTRO EN LA CASA

DEL OCCISO HALLANDO ELEMENTOS SOSPECHOSOS

QUE SE RELACIONAN EN EL RESPECTIVO INFORME, SE

CONDUCÍA EL RETENIDO QUIEN IBA EN EL GRUPO DE

AVANZADA Y EN DIRECCIÓN HACIA DONDE SE

ENCONTRABA EL CT. CAMARGO APROXIMADAMENTE A

UNOS QUIENTOS METROS FUIMOS ATACADOS DESDE

VARIOS PUNTOS POR BANDOLEROS DEL ELN AL

PARECER DE LA CUADRILLA FERNANDO CACUA

GUERRERO APROXIMADAMENTE POR ESPACIO DE UNOS DIEZ A QUINCE MINUTOS RESULTANDO MUERTO EL REFERIDO” (fl. 1 - 3 c.o.). 2.- Mediante oficio No. 380-48444-01 del 14 de abril de 2003, el Fiscal Primero Unidad de Vida Delegado ante Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, remitió al despacho del Juzgado 38 Penal Militar de

Barrancabermeja el expediente contentivo de la indagación preliminar No. 48444 seguida contra “desconocidos” por el homicidio de CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES por ser de su competencia (fl. 175 – 215 c.o.) 3.- Luego del recaudo probatorio de la instrucción penal, en proveído del 7 de julio de 2004, el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar No. 2003-031 adelantada contra los integrantes del Batallón Granada del grupo de Contraguerrilla ARPON CUATRO, por los hechos ocurridos el 1º de junio de 2002, en la vereda La Selva, Caño las Delicias, jurisdicción del Municipio de Tibu, donde perdió la vida el particular CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES. Dentro del análisis expuesto por el Juez Castrense, aseguró que los militares investigados desarrollaron su misión de enfrentar y neutralizar a los grupos subversivos y delincuentes organizados, según la formación militar recibida en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales, siendo dichas reglas las que se cumplieron el 1 de junio de 2002, pues la víctima fue retenida y capturada en flagrancia al serle decomisado material para el procesamiento de base de coca y dos minas personales “hechizas de las que en Jurisdicción de Tibú, Norte de Santander, utilizan los delincuentes del ELN para atacar al Ejercito Nacional”, información corroborada por el soldado de contraguerrilla ARPÓN

CUATRO, VARELA LUQUETA quien al momento del registro de zona “encontró 6 minas antipersonales” tipo “sobrero chino” (Sic), por lo que el occiso fue puesto en custodia para ser entregado a la justicia ordinaria, al ser identificado como presunto auxiliador del ELN dedicado al procesamiento de coca. Destacó el juez de conocimiento que el hecho generador de la muerte de la víctima fue el ataque con armas de fuego del grupo “terrorista del ELN”, quien “para escapar de la Justicia Humana y se encontró con la Justicia Divina, es claro dentro del proceso que los Militares no le causaron la muerte al particular, CIRO ALFONSO RODRIGUEZ MORANTES. (…) le quitaron la vida los disparos que inicio y siguió produciendo los terroristas del ELN quienes cobijados con su instinto depredador y salvaje, a mansalva y sobre seguro, intentaban de igual manera asesinar a los soldados del Ejército Nacional”, concluyendo que en amparo de lo normado en el artículo 214 concadenado con el artículo 93 de la Constitución, debe ser aplicado el derecho de guerra, por lo cual al señor Rodríguez Morantes no murió con ocasión de la guerra sino del “actuar delincuencial de la Guerrilla del ELN”. Destacó de otra parte, el juez castrense que de las pruebas practicadas por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga, entidad adscrita a la justicia ordinaria y no a la justicia militar, la víctima no presentó signos de tortura, como lo aseguraron los familiares del occiso, con lo cual no se configura ningún escenario de

duda que demuestre la posible realización de fines distintos de la misión del Ejército Nacional, señalando que los órganos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de la Orden de Operaciones ELECTRA, concluyendo que al cumplir su misión y deber legal no podía ser juzgados por homicidio. Finalmente, concluyó el despacho militar que la conducta investigada es atípica en tanto el hecho no existió, pues el señor Rodríguez Morantes murió con ocasión de los disparos realizados por el grupo del ELN, el occiso no fue objeto de torturas por miembros del Ejército Nacional, por lo cual no se les puede atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. Sobre el resultado, señaló que “El protocolo de necropsia señala que CIRO RODRIGUEZ MORANTES, murió como consecuencia de heridas producidas por arma de fuego, No hay tatuajes, no hay huella de tortura”. Como nexo causal aseguró que no existía, por cuanto no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada, reiterando que las tropas militares del batallón Nueva Granada, ARPÓN CUATRO, no fueron los causantes de la muerte de la víctima “(…) no lo torturaron como lo quieren hacer ver los familiares del occiso, se deja plasmada la intención del Comité Internacional de la Cruz Roja, que como organismo imparcial dentro del conflicto que se está librando en el Estado Colombiano, obrante a folio 245 al 247 dentro de la investigación preliminar de la referencia, que tramita una queja por una supuesta violación

al Derecho Internacional Humanitario, la tramita, la envía, la anexa y al final, sin ningún miramiento, expresa que ese documento no debe ser tenido en cuenta para una investigación penal.” (fl. 303 – 309 c.o.). 4.- Mediante concepto No. 7386 del 12 de junio de 2015, el Fiscal 73 Delegado Especializado de Cúcuta, solicitó la remisión de la investigación adelantada por la Jurisdicción Penal Militar al informar que en Resolución No. 342 del 29 de mayo de 2009 el Fiscal General de la Nación ordenó y asignó a ese despacho el conocimiento de la actuación de autos, en concordancia con la Resolución No. 1895 del 13 de mayo de 2009 proveniente de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, y en ese sentido proponer conflicto positivo de competencia por los hechos ocurridos el 1 de junio de 2002 donde perdió la vida el señor CIRO ALFONSO RODRIGUEZ MONTES. Fundamentó su proveído señalando que de las pruebas existentes en el plenario encontró muy poco material probatorio para determinar que la muerte del occiso a cargo de miembros del Ejército Nacional ocurrió con ocasión de una operación militar dentro del marco legal, o se pueda establecer que existió duda en la producción de esos resultados operacionales tal y como fueron expuestos por los sindicados, siendo pertinente que sea la jurisdicción ordinaria penal quien prosiga con la investigación, pues evidenció contradicción en los testimonios rendidos por los uniformados al narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos, en tanto los familiares de la víctima,

que estuvieron en el lugar de los hechos, narraron éstos de una forma totalmente diferente, concluyendo que de los resultados de la necropsia No. 739-2002 y el dibujo o diagrama de cuerpo humano “Se podría pensar que la víctima recibió los impactos postero anterior (de atrás hacia adelante). Ahora si se hubiese causado la muerte accidental muerte en hostigaciones militares entre la guerrilla y el ejército se podría pensar que la víctima pudo haber fallecido dentro de las reglas del conflicto armado – Derecho Internacional Humanitario, y así determinar el grado de participación de cada grupo en la acción militar. Es decir si el hecho tuvo relevancia dentro de las reglas del DIH, o todo lo contrario, se cometieron violaciones a los derechos humanos” (Sic). En el contexto planteado por el representante de la jurisdicción ordinaria, resaltó que en el caso investigado no existe certeza de la verdad acaecida frente a los hechos, evidenciando serias dudas probatorias que acrediten si los resultados obtenidos por el ejército fueron producto de operaciones militares o de un acto ilegal, siendo necesario desarchivar la investigación para determinar la realidad de lo ocurrido, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 358 de 1997, destacando que la Jurisdicción Penal Militar actúa por excepción a la regla general, y “solo tendrá aplicación cuando no exista la más mínima duda”, motivo por el cual insistió en el conocimiento de la investigación de autos (fls. 325 – 332 c.o.). 5.- Mediante auto del 12 de enero de 2016 el JUZGADO 38 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, luego del desarchivo de la indagación No. 031, destacó que se arribó a esa decisión luego que la Jurisdicción Ordinaria Penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación remitiera esa investigación al conocimiento de la jurisdicción castrense al no hallar bases para dar inicio a la instrucción respectiva por el presunto delito de tortura entregando plenamente el conocimiento a su despacho, con lo cual encontró que “dentro de la investigación obran declaraciones que dan cuenta de la posible comisión de hechos que se escapan a la esfera de la Justicia Penal Militar, que son las que probablemente tiene en cuenta la Fiscalía para solicitar por competencia la investigación, declaraciones que fueron analizadas en el auto inhibitorio, no allegándose prueba posterior a dicha providencia que amerite su revocatoria. Acorde a lo anterior y debido a la gravedad de las afirmaciones de los familiares del occiso, respecto a la conducta del personal Militar en relación con la muerte de CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES (…) y este despacho que profirió auto inhibitorio por estos hechos, el cual se encuentra Ejecutoriado y que no se revoca por no allegarse prueba subsiguiente que amerite este pronunciamiento.” (fl. 333 - 334 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será

negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. 2.- Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del presunto miembro subversivo identificado como Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, en hechos ocurridos el 1º de junio de 2002, en campo abierto sector selvático – Caño Delias – jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander. 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALIA 173 DELEGADA ESPECIALIZADA DE CUCUTA, NORTE DE SANTANDER y el JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANCABERMEJA, NORTE DE SANTANDER, por los hechos ocurridos el 1 de junio de 2002, donde miembros del ejército fueron investigados por la muerte de Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, en campo abierto sector selvático –caño delias – jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander, diligencias en las cuales mediante auto

interlocutorio se abstuvo dicha autoridad castrense de aperturar investigación penal alguna. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murió la víctima, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales arribadas a la actuación se estableció que los hechos ocurridos el 1 de junio de 2002 donde murió Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, derivaron en dos investigaciones adelantadas por la Justicia Castrense y la Jurisdicción Ordinaria, de las cuales se procede a realizar un recuento de cada una en los siguientes términos: JURIDICCIÓN PENAL MILITAR. Indagación Penal Nro. 226 Mediante el acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver No. 008 realizada por el JUZGADO TREINTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, dio inicio a la indagación preliminar No. 226, por delito de homicidio agravado de Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, en hechos ocurridos el 1º de junio de 2002, en campo abierto sector selvático – Caño Delias – jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander contra miembros del Batallón Nueva Granada del Ejército Nacional (fl. 1 – 8 c.o.). De dicha instrucción se recaudaron las siguientes pruebas: i) Diligencia de declaración de los integrantes del Cuarto Pelotón de la

batería ARPÓN del Batallón Nueva Granada (fl. 9 – 27, 39 – 42, 46 – 60, c.o.); ii) Copia del informe presentado por el señor ST. JULIO CESAR SALDAÑA VÁSQUEZ y Orden de Operaciones “ELECTRA” (fl. 29 – 39 c.o.); iii) Registro de defunción de la víctima (fl. 72 – 74 c.o.); iv) Informe de necropsia practicado a cadáver (fl. 75 – 79 c.o.); v) La Jefe de Sección Criminalística de la Fiscalía General de la Nación remitió álbum fotográfico No. 2512 a cadáver (fl. 80 – 93 c.o.); vi) Acta de diligencia de inspección judicial practicada a material paramédico que forma parte de la investigación preliminar No. 226 (J36IPM) (fl. 94 – 95 c.o.); vii) Informe Judicial No. 1062 relacionado con la solicitud de transcripción de cassette, presentado por la Coordinadora Criminalística de la Fiscalía General de la Nación (fl. 103 c.o.); viii) Declaraciones de testigos (fl. 115 – 126, 128 – 132, 136 – 145, 148 – 155 c.o.); ix) Comunicación suscrita por el Vicario General de la Diócesis de Tibu, del 27 de enero de 2003, en el cual da información sobre los programas de Salud que se manejan por intermedio de la Parroquia N.S. de la virgen de Campo de la Vereda de La Selva (fl. 168 – 171 c.o.);

1. Oficio No. 380-48444-01 mediante el cual la Fiscalía Primera Unidad de Vida Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, enviaron por competencia el expediente de indagación preliminar No. 48444, con ocasión de la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 1 de junio de 2006 donde resultó muerto el señor CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES (fl. 175 – 215 c.o.); xi) Oficio suscrito por el Jefe Delegado de la CICR Bucaramanga, mediante el cual remitió copia de dos comunicaciones enviadas a las unidades militares de Batallón Santander en Ocaña y otra a la fuerza de Tarea de Tibú sobre hechos presuntamente vulneradores del Derecho Internacional Humanitario (fl. 244 – 254 c.o.). xii) Informe de aclaración y ampliación del protocolo de necropsia No. 739-2002 (fl. 277 – 293 c.o.).

Luego del acopio relacionado en precedencia, el 7 de julio de 2007, el JUZGADO 38 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE BARRANCABERMEJA, resolvió “INHIBIRSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN PENAL FORMAL" dentro de la indagación preliminar No.2002-031 con ocasión del homicidio del señor CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES, al evidenciar que la conducta investigada era atípica en tanto el hecho investigado no existió, pues el señor Rodríguez Morantes murió con ocasión de los disparos realizados por el grupo del ELN, y éste no había sido objeto de torturas por miembros

del Ejército Nacional, por lo cual no se configuró el nexo causal ni antijuridicidad en la conducta investigadas, destacando que al occiso “(…) no lo torturaron como lo quieren hacer ver los familiares del occiso, se deja plasmada la intención del Comité Internacional de la Cruz rojas, que como organismo imparcial dentro del conflicto que se está librando en el Estado Colombiano, obrante a folio 245 al 247 dentro de la investigación preliminar de la referencia, que tramita una queja por una supuesta violación al Derecho Internacional Humanitario, la tramita, la envía, la anexa y al final, sin ningún miramiento, expresa que ese documento no debe ser tenido en cuenta para una investigación penal.” (fl. 303 – 309 c.o.) JUSTICIA PENAL ORDINARIA, Indagación Preliminar No. 48444 Dentro del expediente en estudio se allegó copia de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, la cual fue enviada por competencia a la Jurisdicción Castrense, destacándose las siguientes actuaciones: i) Por denuncias presentadas por las personas denominadas por sus alias “MUÑECA” y “GORDA” ante el Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander, se conocieron los hechos ocurridos el 1 de junio de 2002 donde resultó muerto la víctima CIRO RODRÍGUEZ, siendo la misma remitida por competencia por esa delegada a la Dirección Seccional de Fiscalía de Cúcuta (fl. 178 – 196 c.o.). ii) Mediante auto del 24 de septiembre de 2002, La Fiscalía Delgada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de la Unidad de

Terrorismo de Cúcuta, remitió por competencia el asunto para reparto a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Cúcuta (fl. 197 – 198 c.o.). iii) Proveído del 19 de marzo de 2003, en el cual el Fiscal Primero Unidad de vida dio inicio a la indagación preliminar No. 48444 (fl. 201 c.o.). iv) El Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, informó a la justicia ordinaria que el proceso iniciado por los hechos donde resultó muerto el señor Ciro Rodríguez el 1 de junio de 2002 lo adelantaba el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja (fl. 209 c.o.). v) La Defensoría del Pueblo envío copia de las actas de reserva de identidad de las personas que declararon bajo la utilización de un alias (fl. 212 – 215 c.o.). vi) La Jurisdicción Castrense el 29 de julio de 2003 allegó al expediente copia de la orden de operaciones “ELECTRA”, radiogramas e informe del Comité Internacional de la Cruz Roja Delegada en contra del CT. CAMARGO JOYA RAFAEL (fl. 217 – 255 c.o.). A la Justicia Penal Militar fueron enviadas las diligencias provenientes de la Fiscalía Primera Unidad de Vida Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, con No. 48444, mediante oficio No. 380-48444-01 del 14 de abril de 2013, correspondiendo su conocimiento al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, dicha investigación penal se adelantaba con ocasión de la denuncia

presentada por los señores Myriam Paola Acevedo Rey, Asesora Fiscalía General de la Nación, por delito de homicidio agravado de Ciro Alfonso Rodríguez Morantes, en hechos ocurridos el 1º de junio de 2002, en campo abierto sector selvático –caño delias – jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander, en estado de averiguación de responsables. Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de los uniformados investigados, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada, manteniéndose incólume la doble presunción que la preserva de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que a través de oficio No. 380-48444-01 del 14 de abril de 2003, el Fiscal Primero Unidad de Vida Delegado ante Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, remitió al despacho del Juzgado 38 Penal Militar de Barrancabermeja el expediente contentivo de la indagación preliminar No. 48444 seguida contra “desconocidos” por el homicidio de CIRO ALFONSO RODRÍGUEZ MORANTES, por considerar que era de su competencia el asunto de autos (fl. 175 – 215 c.o.). Y el 12 de junio de 2015, es

decir 11 años después, solicite la Fiscalía 73 Delegada Especializada de Cúcuta al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja (Santander), el envío del expediente de marras para ser ese ente acusador el competente para proseguir con la instrucción, destacándose que dicha petición fue elevada con las mismas pruebas que para entonces tuvo a bien el juez castrense para adoptar su decisión, y que ahora proponga conflicto positivo de competencias, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriadas, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere firmeza lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que, hasta este instante procesal, el ente investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las existentes, que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, y que previo a la remisión por competencia que realizó el propio ente fiscal, envió pruebas que sirvieron de soporte para determinar que la competencia era de la Justicia Penal Militar. Inferencia que realiza la Sala, por cuanto como ya predicó, no se entiende entonces las razones expuestas en su momento, en tanto, la decisión de archivo no fue objeto de cuestionamiento. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues

admite su revocatoria, de ella se deriva un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, señaló: “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11-001-02-30-015 presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión

inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense, artículos 458, 459 Ley 522 de 1999, el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. En tales condiciones, mientras se mantengan inmutables tales presunciones de acierto y legalidad que se desprenden de la resolución inhibitoria de autos, ni siquiera temas como la competencia para adelantar la actuación pueden discutirse, pues para que sea viable jurídicamente entablar cualquier debate procesal, se requiere lógicamente que el proceso se encuentre vigente y que las decisiones que se adopten tengan la virtualidad de ser ejecutables, aspectos que solo podrían predicarse si la actuación se está tramitando, pues inocuo e ilógico resultaría asignarle la competencia a una autoridad en concreto frente a un proceso que se encuentra archivado, máxime si de esa decisión no se deriva la posibilidad de que se revoque la resoluci