CSDJ - F11001010200020160015500ADJUNTA20160526173921-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinticinco (25) de Mayo de Dos Mil Dieciséis (2016) Proyecto registrado el 24 de mayo de 2016 Aprobado según Acta Nº 045

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL RAD. Nº 110010102000201600155 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia presentada por la Magistrada Martha Patricia Zea Ramos1, decide la Sala en esta oportunidad la impugnación de competencia propuesta por doctor Carlos Andrés Correa Montoya, apoderado del señor Mario de Jesús Molina Vásquez, ante esta Corporación, dentro de un asunto penal, en el cual solicita la “COLISIÓN DE COMPETENCIA” para adelantar la respectiva investigación, la cual se está surtiendo en dos instancias diferentes, a saber la Fiscalía 15 Seccional de Armenia bajo el Radicado No. 6300160000332014039404 y en el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar de Armenia con el 1 Sala 023 del 10 de marzo de 2016 proceso No. 1206, por la muerte del menor Héctor Fabio Molina Quintana. HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL En escrito2 presentado el 8 de febrero del 2016 ante esta Corporación, radicado No. EXSD16 – 1581, el apoderado judicial del señor Mario de Jesús Molina Vásquez, impugnó la competencia con base en los siguientes hechos:

Manifestó que el menor de edad Héctor Fabio Molina Quintana, hijo de su poderdante, se movilizaba con su novia en una motocicleta hacía su casa, ubicada en la Finca Bélgica de la Vereda Murillo de la Ciudad de Armenia, cuando fue impactado por arma de fuego, lo cual le ocasionó la muerte, aseverando igualmente, que quien disparó fue un agente de la policía quien responde al nombre de Hesneider Antonio Gómez Bedoya. Indicó que por los hechos narrados se iniciaron dos investigaciones, la primera en la Fiscalía 15 Seccional de Armenia con Radicado No. 6300160000332014039404 y la segunda en el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar de Armenia con Radicado No. 1206. Además, señaló que el 16 de diciembre del 2014 y el 29 de enero del 2015, solicitó a la Fiscalía 15 Seccional de Armenia, la remisión de la diligencia al Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar de Armenia. Al igual, afirmó que el 17 de marzo del 2015, la Procuradora 289 Judicial Penal I, deprecó al Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar de Armenia, 2 Fls. 1 – 44 c.o. “COLISIÓN DE COMPETENCIAS” indicando al padre de la víctima el 18 de marzo del 2015, solicitó agencia especial ante la Procuraduría General de la Nación, recibiendo como respuesta que ese ente ya había hecho lo pertinente ante la Justicia Penal Militar. Finalmente, agregó que ante la inasistencia en la agencia especial por

parte de su defensa, la Procuradora 289 Judicial II, contestó el 19 de junio del 2015, que solicitó la colisión de competencia y a su vez “(…) se ofició el 13 de junio al Consejo Superior de la Judicatura a fin de que requieran a los despachos antes relacionados toda vez que de existir colisión no se ha dado trámite forma a la misma, estando a la espera de una respuesta,(…) (Sic), asimismo, señaló que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, solicitó respetuosamente resolver el conflicto de competencia, pues el implicado goza de plena libertad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º

dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden

constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal

Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que el patrullero involucrado en los hechos, hacían parte de la Policía Nacional, conforme a lo narrado por el apoderado Judicial del señor Mario de Jesús Molina Vásquez en su escrito de impugnación de competencia y lo reseñado por el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar5, estando de esta forma establecido el elemento subjetivo. Al igual advierte esta Sala que según lo consignado en la decisión proferida el 31 del 2015 por el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar, en la cual precisó que “(…) por necesidades del servicio debido al poco personal policial tal y como se observa en la minuta de servicio a folio 11, era necesario prestar el apoyo por parte del PT. GOMEZ BEDOYA HESNEIDER; siendo así del caso señalar que evidentemente se establece un cumplimiento por parte del patrullero a una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior con las formalidades legales, ya que en el entender de este despacho, el procesado se desplazó a

5 Fls. 187 – 188 c.o. cumplir el refuerzo al procedimiento policial solicitado, pues se observa de otro parte a folio 174 y 175 memorando No. 088 de fecha 21 de noviembre del 2014, donde se imparte la orden en cuanto a la disponibilidad del personal tanto soltero como casado, debiendo éste permanecer (…) disponible para atender cualquier caso de policía que se presente en la jurisdicción” orden impartida por el señor Mayor FREDY ALDEMAR COMBITA GUZMÁN (…)6, con lo cual se acredita que el patrullero actuó en ejercicio de sus funciones, sin embargo a juicio de esta Colegiatura el delito cometido no tiene relación con el servicio, pues en su calidad de agente de la Policía le permite inferir que al accionar el arma de dotación, esta reacción no era proporcional a la conducta desplegada por el menor de edad fallecido, pues éste simplemente, en palabras del Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar, no acato la señal de pare7. Asimismo, el acervo probatorio aportado por el apoderado judicial del señor Mario de Jesús Molina Vásquez, deja en claro que el menor fallecido se dirigía hacía su casa en una motocicleta con su novia, sin evidenciarse ninguna clase de amenaza contra el uniformado, la cual justificara su reacción con arma de fuego, sin embargo, en la reseña realizada por el Juzgado 161 de Instrucción penal Militar8, se aseveró que “(…) los hechos que se investigan ocurrieron el pasado 6 de diciembre del año 2014, siendo

aproximadamente, las 22:59 horas, cuando se presentó un hurto en la Finca San Rafael de la vereda Murillo, Jurisdicción de la Subestación de Policía de Murillo, ingresando al condominio el señor ST ALVARADO GONAZALEZ en compañía de otra unidad, encontrándose el PT. GOMEZ BEDOYA ESNEYDER frente al condominio de seguridad, observando éste que una pareja que se desplazaba a gran velocidad en un motocicleta, realizando la señal de pare pero el conductor de la motocicleta intenta arroyarlo, por lo que el policía PT. GOMEZ BEDOYA, acciona su arma de dotación impactando al conductor de la 6 FL. 189 c.o. 7 Fll. 180 c.o. 8 Fl. 187 c.o. motocicleta quien posteriormente fallece en el Hospital del Sur de Armenia (…)” (Sic). Por lo anteriormente expuesto, evidencia esta Sala que hay duda frente a la ocurrencia de los hechos, pues de un lado se avizora que el occiso se dirigía en moto hacía su casa junto con su novia, no obstante, según el contenido de la decisión emitida el 31 de marzo del 2015 por el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar, el menor de edad fallecido no atendió la señal de pare realizada por el Patrullero de la Policía, al igual, observa esta Colegiatura del referido auto que el PT. Gómez Bedoya Esneider se encontraba al frente del condominio donde ocurrió el hurto, cuando venía una pareja en una motocicleta a alta velocidad, sin poderse determinar en ese instante que el occiso y su acompañante hayan sido los presuntos ladrones, por tanto, “… la relación con el servicio no se da por el

solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un sujeto activo cualificado sino que debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.”9, en consecuencia, si bien los hechos examinados se ejecutaron al interior de un procedimiento policial, no es menos cierto que el disparo, aludido en precedencia, se realizó sin una razón legalmente válida. 9 Radicación: 110010102000200902483 00 del 28 de septiembre de 2009, Acta 97. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte del menor HÉCTOR FABIO QUINTERO MOLINA, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del Patrullero de la Policía investigado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por

excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Además, no existe certeza de la ocurrencia de los hechos investigados y más aún que hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico al miembro de la Fuerza Pública, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR la impugnación de competencia propuesta por el doctor Carlos Andrés Correa Montoya, apoderado del señor Mario de Jesús Molina Vásquez, ante esta Corporación, en el sentido de asignar la competencia a la Fiscalía 15 Seccional de Armenia, de conformidad con las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 161 de instrucción Penal Militar de Armenia para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial