CSDJ - F11001010200020160017000ADJUNTA20161005093210-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (12) de julio de 2016 Radicado Nº 110010102000201600170 00 Aprobado según Acta de Sala No (66) de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde decidir en esta oportunidad el conflicto positivo de competencia dentro de un asunto penal, en el cual se solicita la “COLISIÓN DE COMPETENCIA” para adelantar la respectiva investigación, que se está surtiendo en dos instancias diferentes, a saber: el Juez 97 de Instrucción Penal Militar bajo el Radicado No. 045-2016 de Caucasia Antioquia y en la Fiscalia 90 Especializado DIH, de la misma ciudad cuya noticia criminal corresponde la No 051546100191201680010, a propósito del proceso penal que se adelanta en contra del GAULA MILITAR BAJO CAUCA, por los delitos de Homicidio en Persona Protegida. HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio No 01611 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia, envió a esta Corporación en cuatro cuadernos copia de los expedientes allegados así: un cuaderno por la Fiscalía General de la Nación el cual consta de 233 folios, dos cuadernos aportados por el Juzgado Penal Militar los cuales consta en 345 folios, un cuaderno y un CD, aportado el

Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia, donde reposa la audiencia celebrada en el referido despacho mediante el cual se determinó la remisión de las presentes diligencias a esta Superioridad para dirimir la colisión presentada, las partes impugnaron la competencia con base en los siguientes hechos: Como se extrae del relato hecho por el Juzgado Noventa y Siete de Instrucción Penal Militar, los mismos se contraen a que “Tropas del GGBCA realizaban y daban cumplimiento a la orden de operaciones “ESPADA 3”, en cuyo desarrollo se presentó una funesta novedad. Hechos. El día 16 de Enero de 2016 se recibe de primera mano información concerniente a la ubicación e individualización de miembros de estructuras (Bandas criminales) sobre el sector del Corregimiento Piamonte del Municipio de Cáceres (Ant.), a lo cual se adelantó el planeamiento con base en el informe de inteligencia emanado por la sección de inteligencia y evaluación del GGBCA, para lo cual se dispuso de la utilización del segundo destacamento de la Unidad organizado 1-2-14 al mando del TE Martínez Tarazona Edward, quienes tenían la misión ya mencionada (identificar e individualizar miembros de Bandas criminales), los cuales están dedicados al cobro de extorsión y voleteo a Comerciantes; Mineros y Ganaderos de la Subregión del Bajo Cauca; teniendo en cuenta lo anterior me dispuse a ordenar el alistamiento y a realizar el planeamiento de la acción operacional para concretar la 1 Fl 7 del c.o. información. Teniendo ya el análisis de inteligencia y el alistamiento de la

unidad operativa al Mando del TE Martínez, se dispone a enunciar la misión y emitir la orden de operaciones al personal siendo las 20:30 hrs, y posteriormente a las 21:00 hrs el cruce de la línea de partida. El movimiento se realizó de acuerdo a lo ordenado y establecido en la Ordop, hasta el punto final de inserción cerca de las 02:00 hrs ubicado a 500 metros del caserio de Piamonte, una vez desembarcados los equipos de combate se organizaron en el PRO y se volvieron a enunciar las tareas de cada uno de ellos para no omitir detalles en la acción, acto seguido comenzó el avance sobre el caserio para tomar posiciones en cada uno de los sectores asignados para la confirmación de la información de alias “el burro” miembro de nivel medio de la estructura encargado del cobro de vacunas y voleteo en el sector del bajo cauca, el cual si lograba ser identificado se trasladaría delante de la autoridad competente para su judicialización, pero siendo las 02:30 hrs, al empezar con la actuación de verificación dentro de un establecimiento público se escucharon unos disparos en dos sitios diferentes, y posteriormente se evidenció que se encontraron dos personas una de sexo femenino y otra de “sexo femenino” y otra de “sexo masculino” heridos posiblemente con arma de fuego, a lo cual los integrantes del Gaula Militar quisieron prestar los primeros auxilios pero la población civil se opuso y decidieron llevar a estas personas fuera del lugar de los hechos y trasladarlos a centro atención hospitalaria por sus propios medios. Es por esto que este Comando se entera de que la menor de sexo femenino había

fallecido y el varón se encontraba en cirugía pero fuera de riesgo. En forma prudente luego de recolectar la información de lo ocurrido y conocidos estos hechos de primera mano informó al comando de la Brigada siendo las 03:03 hrs de la mañana para dar conocimiento a la Unidad Operativa Menor.2” (sic a lo transcrito) De los Despachos colisionados. En Audiencia Preliminar para trabar conflicto de jurisdicción, celebrada el 5 de febrero de 2016 ante el Juzgado 4 Promiscuo Municipal de Caucasia, los Despachos colisionados esgrimieron sus argumentos, en los siguientes términos: La Fiscal 90 Especializada DIH, consideró que, “por lo hechos ocurridos el día 17 de enero de los corrientes, donde falleció la menor de edad Melisa Espitia y donde tiene herido al ciudadano José Manuel Fabra Rodriguez, corresponde la competencia a la justicia Penal Ordinaria y no a la Justicia Castrense, por considerar que existen dos versiones una de los militares quienes manifiestan se encontraban en una misión de verificación de una información de identificación de dos sujetos conocidos con el alias de “el burro” y alias “el miler” y el equipo estaba conformado por un oficial y sub oficial y 14 soldados escuchando en dos ocasiones disparos y luego vieron tendida en el suelo a una persona y posteriormente a otra la cual se disponen a brindarle ayuda y la comunidad se niega a dicha ayuda por parte de los militares” “audio minuto 1:56 a 5:20 ”, por su parte la versión de la comunidad los familiares de la menor que se encontraba celebrando los cumpleaños

número 14 de su hija “audio minuto 5:25 a y sobre las 8:00 pm se fueron para el establecimiento público el kiosko denominado “Texas” y se encontraban allí departiendo cuando eso aproximadamente las 2:30 hrs del 17 de enero se escucharon unos tiros y la menor cae al suelo, la ciudadanía manifiesta que en esos hechos suceden las siguientes 2 Folio 1 del cuaderno No 1 Indagación Preliminar No 045-2016 del Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar. situaciones: en uno de los kiokos que era considerado el objetivo por los miembros del Gaula se encontraba el señor Jose Manuel Fabra, quien al pararse de la mesa que estaba departiendo con un amigo da la espalda se dirige al kiosko para traer una cerveza, es impactado por la espalda con un arma de fuego inmediatamente cae dentro de las instalaciones del kiosko y es ayudado por una de las mujeres que se encontraban allí atendiendo el servicio de las mesas en el otro de los kioskos donde se encontraba la menor se dice que el padre en esos momentos se encontraba en los servicios de ese establecimiento cuando escucho un disparo cuando regresa a la mesa ve a su hija tirada en el suelo ensangrentada la coge y sale de allí de manera inmediata en una motocicleta; la administradora de ese establecimiento público asevera bajo la gravedad del juramento que en estos hechos cuando se encontraba sentada dentro de la administración del establecimiento a la espalda de la menor Melisa observa cuando llega un hombre uniformado del Gaula junto a otra persona que se encontraba de Jeans y camiseta

roja quienes accionan su arma e impactan en la humanidad de la menor Melisa Espitia Mazo de igual manera otro de los testigos de los hechos manifiesta que ese día en la madrugada se encontraba en casa en horas ya de la madrugada encontró que un camión se estacionó cerca y vio cuando los soldados del ejército se estaban bajando del camión, lo llamo la atención y fue hasta la cancha del municipio de Piamonte y cuando pudo observar que uno de los miembros del ejército quien vestía una camiseta roja disparó su arma de dotación…… minuto 9:06 del audio” Manifiesta que “de acuerdo a las dudas existentes en los hechos, las cuales la investigación debe ser asumida por la Justicia Penal Ordinaria., si los encargados de representar la seguridad del Estado porque acuden donde está la ciudadanía y van vestidos de civil, ningún miembro del ejército debe presentarse en un operativo legal y sin vestir sus prendas para que la comunidad deba identificarlo plenamente”. (audio 14:59 minutos a 15:26 minutos) De otro lado, el Juez Noventa y Siete Penal Militar, consideró que la operación adelantada por el Gaula del Bajo Cauca es totalmente licita, legítima, cuya verificación e individualización de una de las bandas criminales del clan úsuga, manifiesta que pudo haber un manejo de las armas de fuego indiligente, e imprudente por uno de los uniformados, pero eso no es óbice para que la investigación sea del conocimiento de la justicia Penal Ordinaria, como quiera que el hecho no nace ilícito y abiertamente ilegal…(audio 18:42 minutos a 22:01)”

En este orden de ideas, la Jueza Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia, “declaró la legalidad del conflicto” y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación para dirimirlo (audio minuto 22:22). CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no

cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros del Ejercito de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de elementos e indumentaria portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia

de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas

que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentran acreditados que la Unidad Operativa GGBCA, conformada por 14 miembros al mando del TE Martínez Tarazona Edward, involucrados en los hechos, hacían parte del Gaula Militar Bajo Cauca, conforme a la individualización que de ellos se hiciera en el proceso que se adelanta tanto por parte del Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar de Caucasia, bajo la Indagación Preliminar No. 0452016 y en la Fiscalía 90 Especializada DIH de la misma ciudad cuya noticia criminal corresponde la No 051546100191201680010, estando de esta forma establecido el elemento subjetivo. Y, el segundo, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizaba por el sujeto agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo se ha referido la H. Corte Constitucional : “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que

en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.” 5 (negrilla fuera de texto). Descendiendo al caso que nos ocupa, una vez revisado el material probatorio contenido en la investigación, se advierte que los uniformados involucrados en estas sumarias era miembro activo del Ejercito Nacional (Gaula Militar), para el momento de los hechos, tal como se otea en el dossier. De tal manera que sobre este aspecto no se revela en la encuesta ninguna dificultad. 5 Sentencia C-358 de 1997. Las dudas comienzan a vislumbrarse cuando al estudiar el dossier, en efecto se cuenta con declaraciones como la del señor FABRA RODRÍGUEZ, quien sufrió el impacto de bala en uno de los establecimientos y por otro lado nos encontramos con las versiones dadas por los indiciados en las entrevistas vertidas en la Policía Judicial., las cuales se resumen en los siguientes términos: Al igual advierte esta Sala que según lo consignado en la declaración rendida por el señor JOSE MANUEL FABRA RODRÍGUEZ, la cual se resalta lo

siguiente”(…) yo soy administrador del establecimiento de nombre “texas” yo me encontraba con un amigo de nombre “hugo florez o martínez” y me pidió una cerveza. en ese momento yo me encontraba sentado en una silla que daba la espalda a la cancha, yo estaba cerca de la orilla de la cancha y mirando para mi negocio y estaba más cerca del establecimiento la piña y yo tenía un tarro de agua en la mano derecha y me paré para ir hasta mi negocio por dos cervezas porque hugo me había pedido una cerveza y en el momento en que yo me paro y cojo la botella de agua y camino como tres metros hacia mi negocio, yo alcanzo a mirar hacia atrás, hacia la cancha y vi a dos soldados con armas largas, para mi son fusiles porque son las armas que cargan ellos. en ese momento ellos no se habían identificado, no habían gritado nada, yo solo vi a los dos soldados y ellos venían entrando como agachado. en ese momento había mucha gente del caserio, habia mucha bulla de los equipos y todo el mundo estaba bailando y de un lado para otro en ese sector. lo que pasa es que en ese punto del caserío están las canchas, hay un poco mas de comercio y los establecimientos donde la gente departe. entonces yo cuando me estoy parando miro para atrás, veo dos soldados y sigo caminando y ya siento el fogonazo en la espalda. de una vez yo caigo al piso de rodillas y me empieza a salir sangre por la boca y por la nariz. y yo empiezo a pedir ayuda y cuando quise abrir la boca me salió mucha sangre y también por la nariz y ya una señora me puso presión en la herida y se acercaron dos soldados y uno de

ellos dijo "nos embalemos" y yo le pedí ayuda, que si tenían un médico y ellos no decían nada , se miraban uno al otro sin saber que hacer…” (sic) (Folios 97 a 99 carpeta No1). Por otra parte se observa en la lectura a las entrevistas realizadas por la Policía Judicial a los indiciados, se resaltan las siguientes: “(…)El día sábado 16 de noviembre de 2016 íbamos hacia el corregimiento de Piamonte con una orden de operaciones denominada espada 3, la misión era verificar e identificar a unos supuestos integrantes del clan usuga en esa zona, esas personas eran alias el burro y alias Miller, salimos como a eso de las 21 horas, llegamos al corregimiento de Piamonte a las 02 horas c 02 y 30 más o menos, yo hacía parte del tercer equipo y teníamos como función rodear el área de la verificación, estando en el sitio notamos que había un negocio más para verificar, entonces los que conformábamos el tercer grupo nos disponíamos a trasladarnos hasta ese negocio que es un kiosco y cuando íbamos caminando se escucharon unos dos impactos como de fusil a! frente, en ese lugar ya habían unos compañeros que habían arrancado primero que nosotros, yo llegue al lugar y empecé a rodear el sitio y cuando vi que tenían una niña en el piso y dos hombre más, en ese lugar habían soldados y al momento después fue que pude ver que la niña estaba herida, yo no había visto la sangre; como al minuto llego al sitio el papa de la niña y la levanto diciendo que le habían matado a la hija y la recogió y se la llevo en una moto,

ya después de eso la gente se agrumo a insultarnos, diciéndonos que como íbamos a llegar a matar a los civiles, que esa era una niña de 14 años que estaba embarazada…) (sic) entrevista folios 23 a 24 de la carpeta N1). Ahora, en cuanto al aspecto funcional “en relación con el servicio” que al fin de cuentas es lo que genera discordia y suscita debate entre las jurisdicciones, se advierte en las diligencias, puesto además de cumplir con sus funciones encomendadas bajo la Orden Operaciones “ESPADA 3”, con 14 miembros del Ejército (Gaula Militar Bajo Cauca), bajo el mando del TE Martínez, cuya instrucción militar consistía en identificar e individualizar miembros de Bandas Criminales, si bien es cierto se advierte que estaban cumpliendo los implicados con dicha orden, le asalta la duda a esta Superioridad en cuanto al desenlace de los hechos que terminan con la muerte por impacto de bala de la menor Melisa Espitia Mazo, y otra persona herida también por impacto de bala el señor José Manuel Fabra Rodríguez, pues eso es lo que reflejan las declaraciones vertidas en el expediente y a las conclusiones que en palabras del Fiscal 90 Especializado de DIH, se resumen en la audiencia celebrada el 5 de febrero de 2016 en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia Control de Garantias, manifestó que “…la administradora de ese establecimiento público asevera bajo la gravedad del juramento que en estos hechos cuando se encontraba sentada dentro de la administración del establecimiento a la espalda de la menor Melisa observa cuando llega un hombre uniformado del Gaula junto a otra

persona que se encontraba de Jeans y camiseta roja quienes accionan su arma e impactan en la humanidad de la menor Melisa Espitia Mazo de igual manera otro de los testigos de los hechos manifiesta que ese día en la madrugada se encontraba en casa en horas ya de la madrugada encontró que un camión se estacionó cerca y vio cuando los soldados del ejército se estaban bajando del camión, lo llamo la atención y fue hasta la cancha del municipio de Piamonte y cuando pudo observar que uno de los miembros del ejército quien vestía una camiseta roja disparó su arma de dotación…… minuto 9:06 del audio” Del mismo modo manifiesta que “de acuerdo a las dudas existentes en los hechos, las cuales la investigación debe ser asumida por la Justicia Penal Ordinaria., si los encargados de representar la seguridad del Estado porque acuden donde está la ciudadanía y van vestidos de civil, ningún miembro del ejército debe presentarse en un operativo legal y sin vestir sus prendas para que la comunidad deba identificarlo plenamente”. (Audio 14:59 minutos a 15:26 minutos) Por su parte la Juez 97 de Instrucción Penal Militar, en su intervención que hiciera en la referida audiencia manifestó que la operación adelantada por el Gaula del Bajo Cauca es totalmente lícita, legítima, cuya verificación e individualización de una de las bandas criminales del clan úsuga, manifiesta que pudo haber un manejo de las armas de fuego indiligente, e imprudente por uno de los uniformados, pero eso no es óbice para que la investigación sea del conocimiento de la justicia Penal Ordinaria, como quiera que el

hecho no nace ilícito y abiertamente ilegal…(audio 18:42 minutos a 22:01” De acuerdo a lo anterior, lo manifestado por la comunidad, lo que relata el herido con arma de fuego en el establecimiento “TEXAS”, el cual administraba para la época de los hechos señor FABRA RODRÍGUEZ, y lo dicho por el Fiscal 90 Especializado DIH, es totalmente contradictorio a lo descrito por los miembros de Gaula Militar Bajo Cauca, que participaron del operativo “ESPADA 3”, y lo expresado por la Jueza 97 de Instrucción Penal Militar, por una parte los militares manifiestan haber escuchado los disparos uno proveniente del kiosko Texas y el otro se escuchó en el kiosko la piña, quienes acudieron al lugar o establecimiento donde se estaba ingiriendo licor porque allí se escucharon los disparos, y quisieron brindarle ayuda al herido y a la niña que yace en el piso, sin embargo quien atendía el establecimiento, “la piña” al parecer su propietario, sostuvo que en ese sitio ingresaron dos personas armadas una de ellas vestida de civil y que dispararon a la espalda de la menor Melisa Espitia Mazo. Ahora, tal como lo relató la Fiscalía, genera aún más dudas que entre los uniformados que ingresaron a uno de los establecimientos se encontrara una persona de civil, y que no se identificaran como miembros de la Fuerzas Militares, generando inseguridad y confusión entre la comunidad, por lo tanto, ello deja entrever una dicotomía entre lo dicho y lo sucedido. Conclusión, no existe certeza sobre el nexo relacional de la conducta con el

servicio y si la misma no se tornó inescindible, significa entonces la existencia de una serie de dudas que impiden reconocer la competencia en el fuero penal militar. Todo ello es situación que no requiere de mayor análisis para atisbar un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política, deja una duda inmensa en punto de la alegada prestación del servicio. Finalmente, preciso es señalar que, la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un sujeto activo cualificado sino que además, debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.” Ante esa duda, como suele suceder, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de competencia que tiene la Justicia Ordinaria para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, hasta tanto no se establezca como verdad procesal el acaecimiento de los hechos en cumplimiento del deber funcional que les asiste a los miembros de

la Fuerza Pública, pero se insiste, nada hay aún que dé cuenta de la certeza sobre la relación directa e inscindible con el servicio activo en esos momento y el punible investigado. No se ha demostrado a plenitud los elementos determinadores del fuero castrense. De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Fiscal 90 Especializado DIH, por cuanto que ésta es la regla general, a la cual se acude en casos de duda como el aquí planteado. Por lo expuesto en precedencia EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones planteado entre la Fiscal 90 Especializado DIH de Caucasia y el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, asignando la competencia a la Fiscalía 90 Especializado DIH. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 97 de instrucción Penal Militar de Caucasia, para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FI